A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Dr/Dmc/tp/iv

RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA SUPERIOR A SEIS HORAS DIÁRIAS. Consoante preconizado pelo art. 71, caput , da CLT, em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda a seis horas é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso e alimentação de, no mínimo, uma hora. Dentro desse contexto, esta Corte Superior consolidou o entendimento, consubstanciado no item IV da Súmula n° 437, de que, " ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT ". Como se observa, deve ser considerada a efetiva duração do trabalho, e não a jornada prevista no contrato individual ou na lei, de modo que, se a jornada de seis horas diária de trabalho é ultrapassada, o trabalhador tem direito ao intervalo intrajornada de, pelo menos, uma hora, razão pela qual não há falar em condicionar tal direito ao labor superior a trinta minutos extraordinários, conforme decidido pelo Tribunal a quo . Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-692-74.2018.5.09.0007 , em que é Recorrente WALLAS FERREIRA DE ALMEIDA JUNIOR e Recorrida TELEFÔNICA BRASIL S.A.

O TRT da 9ª Região, nos termos do acórdão de fls. 676/693, negou provimento ao recurso ordinário da reclamada e deu parcial provimento ao recurso do obreiro.

Inconformado, o reclamante interpôs recurso de revista (fls. 696/702), o qual foi admitido, conforme decisão de fls. 704/706.

Sem contrarrazões, conforme certidão de fl. 709.

Desnecessário parecer da Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do artigo 95 do RITST.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, passo a examinar os específicos do recurso de revista.

INTERVALO INTRAJORNADA

No que concerne ao tema, assim dispôs o TRT:

"B. INTERVALO INTRAJORNADA

Consta na r. sentença que, "No que refere ao intervalo intrajornada, caberia ao autor ter indicado violações, o que não fez. Vejo que o obreiro afirma em sua impugnação aos documentos que "a parte reclamada não efetuava o pagamento das horas laboradas em violação ao intervalo intrajornada de uma hora, para os dias de ocorrência de labor extraordinário", entretanto, não indicou uma única oportunidade em que isso tenha ocorrido. Logo, rejeito o pedido de horas extras por violação ao intervalo intrajornada".

Insatisfeito, argumenta o Reclamante que indicou ocasiões em que trabalhou extraordinariamente e requer a reforma da r. sentença para que sejam deferidas horas extras e reflexos pela violação do intervalo intrajornada de uma hora.

O intervalo intrajornada deve guardar relação com a jornada efetivamente praticada pelo obreiro, não se atrelando, portanto, à jornada contratual, mesmo porque o artigo 71 da CLT, para fins de concessão do intervalo intrajornada, não faz distinção entre a jornada contratada e a laborada.

Nesse sentido, é o item IV da súmula 437 do C. TST, in verbis:

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

Aplica-se, no entanto, analogicamente, a Súmula 22 do TRT ("INTERVALO. TRABALHO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELO ART. 5º, I, DA CF. O art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, o que torna devido, à trabalhadora, o intervalo de 15 minutos antes do início do labor extraordinário. Entretanto, pela razoabilidade, somente deve ser considerado exigível o referido intervalo se o trabalho extraordinário exceder a 30 minutos.") ao intervalo intrajornada, pois não é razoável que o trabalhador cumpra sua jornada de seis horas, tenha um intervalo de uma hora e retorne para laborar mais vinte minutos, por exemplo. Devido, assim, o intervalo intrajornada de uma hora, quando laborada jornada superior a 6h30min.

No caso dos autos, o Reclamante indicou, em impugnação aos documentos, alguns cartões-ponto em que teria laborado extraordinariamente sem o intervalo intrajornada de uma hora, quais sejam, os controles de fls. 460/461. Em tais documentos há anotação de mais de 30 minutos extras, sem anotação de intervalo de uma hora, pelo que devida a condenação.

Constatada a supressão do intervalo mínimo intrajornada, há que se examinar quais são as consequências jurídicas que disso resultam.

Nos termos do art. 71, § 4º, da CLT (redação vigente à época dos fatos), a não concessão do tempo mínimo desse descanso enseja, ao empregador, a obrigação de "remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho". Não se trata, pois, de infração meramente administrativa, mas de violação de direito do trabalhador, que resulta em obrigação pecuniária a ser adimplida pelo empregador. A parcela a ser paga a tal título tem natureza salarial (e, portanto, integra a remuneração para todos os fins), nos termos da Súmula 437 do c. TST:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT.

(...)

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais" (Súmula 437, item III, do c. TST).

Resta saber qual é o "período correspondente" ao intervalo suprimido, que deverá ser remunerado pelo empregador.

No entendimento deste Colegiado, a supressão parcial do tempo mínimo do intervalo intrajornada deveria resultar na obrigação de remunerar (com o adicional legal ou convencional) apenas o tempo suprimido desse descanso (isto é, o tempo que faltou para completar o mínimo de uma hora). Assim, se o trabalhador usufruiu apenas 20 minutos de intervalo, faria jus ao pagamento de somente 40 minutos, acrescidos do adicional. Isso porque, se a fruição foi parcial, a remuneração também deveria ser proporcionalmente computada. Posicionamento em sentido contrário implicaria o enriquecimento sem causa do empregado (pois obrigaria o empregador a pagar também o período de intervalo efetivamente usufruído), o que se mostra injustificável.

Contudo, por responsabilidade institucional, este Colegiado se curva à posição consagrada na Súmula 437 do c. TST, que estabelece:

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT.

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão total ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração" (Súmula 437, item I, do c. TST).

Como se observa, o c. TST consolidou jurisprudência no sentido de que a supressão mesmo parcial do intervalo intrajornada acarreta a obrigação de pagar todo o seu tempo mínimo (uma hora), acrescido do adicional. Tal diretriz é seguida por este Tribunal Regional, conforme sua Súmula nº 19, verbis:

"PAGAMENTO DO INTERVALO INTRAJORNADA NÃO CONCEDIDO OU CONCEDIDO PARCIALMENTE. Observa-se a Súmula 437, I, do TST, para o pagamento do tempo relativo ao intervalo mínimo intrajornada não concedido ou concedido parcialmente".

Observe-se, no entanto, a tese jurídica fixada pelo C. TST nos autos TST-IRR-1384-61.2012.5.04.0512 C/J PROC. Nº TST-ARR-864-62.2013.5.09.0016 (Tema Repetitivo 14):

"A redução eventual e ínfima do intervalo intrajornada, assim considerada aquela de até 5 (cinco) minutos no total, somados os do início e término do intervalo, decorrentes de pequenas variações de sua marcação nos controles de ponto, não atrai a incidência do artigo 71, § 4º, da CLT. A extrapolação desse limite acarreta as consequências jurídicas previstas na lei e na jurisprudência." PROCESSOS AFETADOS TST-RR-1384- 61.2012.5.04.0512 E TST-ARR-864- 62.2013.5.09.0016. Recursos de revista conhecidos e parcialmente providos, a fim de aplicar a tese firmada neste Incidente de Recursos Repetitivos".

Assim, em decorrência da supressão do intervalo intrajornada, observada a tese jurídica do C. TST ((firmada no Tema Repetitivo 14), nos dias em que laborados mais de 6h30min, é devido ao Reclamante o pagamento de uma hora (e não apenas do tempo suprimido do descanso), acrescida do adicional, observando-se os mesmos parâmetros e reflexos das demais horas extras.

Posto isso, reforma-se a r. sentença para deferir o pagamento de horas extras e reflexos por violação do intervalo intrajornada, quando laborados mais de 6h30min." (fls. 680/683)

À referida decisão o reclamante, pautado em violação do art. 71 da CLT e em contrariedade às Súmulas nos 264 e 437, IV, do TST, interpõe o presente recurso de revista, sustentando que o referido comando consolidado e a Súmula nº 438 do TST não estabelecem nenhuma limitação ao direito do empregado quanto ao intervalo intrajornada, sendo devido o intervalo para repouso e alimentação no caso em que a jornada de trabalho exceda as seis horas.

Assevera que a ausência de fruição do aludido intervalo acarreta pagamento de uma hora extra acrescida do adicional e, por serem habituais, as horas extras e DSR/feriados simples e em dobro incidem sobre as horas extras, as quais integram o salário do obreiro para cálculo de férias, gratificação de férias, aviso prévio, 13º salário e FGTS acrescido da multa de 40%.

Afirma que, para o cálculo das horas extras, deve ser observada a remuneração devida ao empregado, conforme o disposto na Súmula nº 264 do TST, com a integração da "parcela variável PIV" e do adicional noturno.

De início, vale ressaltar que, ao tratar da questão atinente ao intervalo para refeição e descanso, o Tribunal de origem nada dispôs especificamente quanto à integração da parcela PIV e do adicional noturno, motivo pelo qual não há como reputar contrariada a Súmula nº 264 do TST.

Ora, consoante preconizado pelo art. 71, caput , da CLT, em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda a seis horas é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso e alimentação de, no mínimo, uma hora.

Dentro desse contexto, esta Corte Superior consolidou o entendimento, consubstanciado no item IV da Súmula n° 437, de que, " ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT ".

Como se observa, deve ser considerada a efetiva duração do trabalho, e não a jornada prevista no contrato individual ou na lei, de modo que, se a jornada de seis horas diária de trabalho é ultrapassada, o trabalhador tem direito ao intervalo intrajornada de, pelo menos, uma hora, razão pela qual não há falar em condicionar tal direito ao labor superior a trinta minutos extraordinários, conforme disposto pelo Tribunal a quo .

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior, proferidos em processos envolvendo a reclamada e a questão ora controvertida, in verbis :

"(...). INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA SUPERIOR A SEIS HORAS. DIREITO AO INTERVALO DE UMA HORA. LIMITAÇÃO AO ELASTECIMENTO MÍNIMO DA JORNADA EM 30 MINUTOS. INDEVIDO. O Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, consignou ser incontroversa a não concessão, pela reclamada, do período intervalar de 1 hora nos dias em que a jornada do autor superou 6 horas diárias. Diante desse cenário, o Tribunal de origem condenou a ré ao pagamento de horas extras intervalares, condicionando o pagamento do intervalo de uma hora, previsto no artigo 71 da CLT, ao labor superior a 30 minutos extraordinários. Todavia, ao contrário do entendimento do Regional, se a jornada efetivamente cumprida pelo reclamante era superior a seis horas, ele faz jus ao intervalo de uma hora previsto no artigo 71 da CLT, a ser remunerado na forma do § 4º do citado dispositivo. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte, consoante o disposto na Súmula nº 437, item IV, do TST. Quanto ao período do intervalo a ser pago, o § 4º do artigo 71 da CLT estabelece o pagamento do período total concernente ao intervalo, com o acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) do valor da hora normal de trabalho. Vale salientar que esse dispositivo da CLT constitui regra de caráter imperativo e cogente, cuja observância não pode ser transigida, nem mesmo por intermédio de convenções ou acordos coletivos do trabalho, que são a expressão máxima de autonomia da vontade das partes, constituindo, ainda, fonte formal do Direito do Trabalho. Desse modo, o intervalo mínimo estabelecido em lei para refeição e descanso é direito indisponível, concernente à saúde física e mental do trabalhador. Assim, a não concessão ou concessão parcial de intervalo para repouso e alimentação impõe a obrigação de pagamento do período de uma hora, na sua integralidade, acrescido do adicional de hora extra, não havendo falar em condicionar tal direito ao labor superior a 30 minutos extraordinários, conforme decidido pelo Regional. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-ARR-168-23.2016.5.09.0662, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT de 5/10/2018)

"(...). INTERVALO INTRAJORNADA. ELASTECIMENTO MÍNIMO DA JORNADA EM 30 MINUTOS. Não obstante a constatação da irregularidade na concessão do intervalo intrajornada, o Regional condicionou o pagamento do intervalo de uma hora, previsto no artigo 71 da CLT, ao labor superior a 30 minutos extraordinários. Tal como proferido, o v. acórdão regional está em dissonância com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada no item IV da Súmula 437, segundo a qual uma vez ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas, é devido o gozo do intervalo mínimo de uma hora. Ressalva de entendimento do relator. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-831-21.2016.5.09.0872, Rel. Min. Breno Medeiros, 5ª Turma, DEJT de 10/8/2018)

"(...). 4. INTERVALO INTRAJORNADA. O Regional declarou que havia o extrapolamento habitual da jornada de 6 horas sem a correspondente fruição do intervalo intrajornada de 1 hora. Contudo, decidiu dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante, para determinar o pagamento do intervalo intrajornada pelo período integral (1 hora), acrescido de reflexos, como hora extra, apenas nos dias em que se verificasse jornada superior a 6 horas e 30 minutos sem anotação desse intervalo nos cartões de ponto. Esta Corte se posiciona no sentido de que o direito ao intervalo intrajornada resulta do labor efetivamente cumprido, independentemente da jornada estabelecida em contrato. Consoante a jurisprudência consolidada no item IV da Súmula n° 437 desta Corte, ‘Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput, e § 4º, da CLT’. Recurso de revista conhecido e provido. (...)." (TST-RR-1178-42.2015.5.09.0661, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT de 1°/12/2017)

"(...). INTERVALO INTRAJORNADA. ELASTECIMENTO MÍNIMO DA JORNADA EM 30 MINUTOS. O Regional declarou que havia o extrapolamento habitual da jornada de 6 horas sem a correspondente fruição do intervalo intrajornada de 1 hora. Contudo, decidiu dar parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante, para determinar o pagamento do intervalo intrajornada pelo período integral (1 hora), acrescido de reflexos, como hora extra, apenas nos dias em que se verificasse jornada superior a 6 horas e 30 minutos. Esta Corte se posiciona no sentido de que o direito ao intervalo intrajornada resulta do labor efetivamente cumprido, independentemente da jornada estabelecida em contrato, consoante a jurisprudência consolidada no item IV da Súmula 437 do TST, não se impondo qualquer limitação de tempo a ser extrapolado. Recurso de revista conhecido e provido. (...)." (TST-RR-1538-74.2015.5.09.0661, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT de 4/5/2018)

Pelo exposto, conheço do recurso de revista, no particular, por contrariedade à Súmula n° 437, IV, do TST.

II - MÉRITO

INTERVALO INTRAJORNADA

Como consequência lógica do conhecimento da revista por contrariedade à Súmula n° 437, IV, do TST, dou provimento ao recurso para reformar o acórdão regional e acrescer à condenação o pagamento do intervalo intrajornada de uma hora, nos dias em que houver labor além das seis horas diárias, independentemente do tempo da sobrejornada, ou seja, sem a limitação de trinta minutos imposta pela instância ordinária, observados os parâmetros já determinados na origem bem como os reflexos. Custas inalteradas.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 437, IV, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para reformar o acórdão regional e acrescer à condenação o pagamento do intervalo intrajornada de uma hora, nos dias em que houver labor além das seis horas diárias, independentemente do tempo da sobrejornada, ou seja, sem a limitação de trinta minutos imposta pela instância ordinária, observados os parâmetros já determinados na origem bem como os reflexos. Custas inalteradas.

Brasília, 24 de junho de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora