A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMLBC/gl/

AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ABASTECIMENTO DE MÁQUINAS COM ÓLEO DIESEL. EXPOSIÇÃO AO AGENTE DE RISCO. CONTATO INTERMITENTE. SÚMULA N.º 364, I, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO . TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA RECONHECIDA. Reconhecida a transcendência política da controvérsia, bem como demonstrada a contrariedade à Súmula nº 364, I, desta Corte superior, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento a fim de determinar o processamento do Recurso de Revista.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA NÃO EXAMINADA . É insuscetível de revisão, em sede extraordinária, a decisão proferida pelo Tribunal Regional à luz da prova carreada aos autos. Somente com o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos seria possível afastar a premissa sobre a qual se erigiu a conclusão consagrada pela Corte de origem , no sentido de que

os testes de HIV foram disponibilizados, de forma facultativa, pela reclamada, ante o requerimento dos próprios empregados. Incidência da Súmula n.º 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Ante a incidência do referido óbice, deixa-se de examinar a transcendência da causa. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JURISPRUDÊNCIA INSERVÍVEL. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA NÃO EXAMINADA .

O único aresto colacionado nas razões recursais não se presta ao fim colimado, porque oriundo do Supremo Tribunal Federal (não atendimento do previsto no artigo 896, a , da CLT). Não atendido o pressuposto de admissibilidade previsto no artigo 896 da CLT, deixa-se de examinar a transcendência. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

RECURSO DE REVISTA

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ABASTECIMENTO DE MÁQUINAS COM ÓLEO DIESEL. EXPOSIÇÃO AO AGENTE DE RISCO. CONTATO INTERMITENTE. SÚMULA N.º 364, I, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA RECONHECIDA. 1. Cuida-se de controvérsia acerca da natureza da exposição ao agente de risco (abastecimento de máquinas com produto inflamável), se intermitente ou eventual, quando o contato do empregado com inflamáveis dava-se uma vez por semana . 2 . Nos termos da Súmula n.º 364 do Tribunal Superior do Trabalho, é devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que, de forma permanente ou intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido o pagamento do referido adicional quando o contato se dá de forma eventual com o agente perigoso, assim considerado aquele fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. 3 . A SBDI-I desta Corte superior tem se manifestado no sentido de que é devido o adicional de periculosidade ao empregado que realiza o abastecimento de veículo, ainda que referido abastecimento se dê por poucos minutos ao dia. 4 . A decisão proferida pelo Tribunal Regional, no sentido de ser indevido o adicional de periculosidade, ainda que consignado que o reclamante realizava o abastecimento de máquinas com óleo diesel, uma vez por semana , conforme consta do laudo pericial, contraria o entendimento consubstanciado na Súmula n.º 364 deste Tribunal Superior, ante a sua má-aplicação à hipótese dos autos, resultando demonstrada a configuração da transcendência política da causa, nos termos do artigo 896-A, § 1º, inciso II, da Consolidação das Leis do Trabalho. 5 . Recurso de Revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1013-44.2017.5.12.0013 , em que é Recorrente VILMAR MACHADO e são Recorridas CIA. OLSEN DE TRATORES AGRO INDUSTRIAL e UNIÃO (PGF).

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo reclamante, em face da decisão monocrática proferida por meio da qual se denegou seguimento ao seu Recurso de Revista.

Cumpre salientar que o referido Recurso de Revista foi interposto a acórdão publicado na vigência da Lei n.º 13.467/2017.

Sustenta o reclamante que seu Recurso de Revista merece processamento, porquanto preenchidos os requisitos previstos no artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Foi apresentada contraminuta.

Autos não submetidos a parecer da douta Procuradoria-Geral do Trabalho, à míngua de interesse público a tutelar.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO

I – CONHECIMENTO

Observada a cláusula constitucional que resguarda o ato jurídico (processual) perfeito (artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República), o cabimento e a admissibilidade deste Agravo de Instrumento serão examinados à luz da legislação processual vigente à época da publicação da decisão agravada .

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal , conheço do Agravo de Instrumento.

II – MÉRITO

A Exma. Desembargadora Presidente do Tribunal Regional da 12ª Região denegou seguimento ao Recurso de Revista interposto pelo reclamante, quanto ao tema em comento, sob os seguintes fundamentos:

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

Alegação(ões):

- divergência jurisprudencial.

- violação do art. 7º, XXII, CF

- violação do art. 193, I, CLT

O recorrente pretende a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade.

Consta do acórdão:

(...)

O deslinde da controvérsia transpõe os limites da literalidade dos preceitos legais invocados, uma vez que a matéria em discussão é eminentemente interpretativa, não se podendo afirmar que a própria letra dos dispositivos tenha sofrido ofensa pelo acórdão.

O reexame pretendido pela parte recorrente é inadmissível em recurso de natureza extraordinária, em face da Súmula nº 126 do TST que veda o reexame de fatos e provas nesta fase recursal. Esclareço que o óbice da referida Súmula impede, na hipótese, a admissibilidade do recurso por divergência jurisprudencial, ante a inespecificidade do quadro fático.

Sustenta o reclamante que seu recurso de revista merecia processamento porque demonstrada violação direta a texto de lei. Alegou, em suas razões de revista, que adentrava ao local de armazenamento de inflamáveis, tendo acesso a um reservatório de mil litros de óleo diesel, do qual era retirado o líquido para a realização de abastecimentos. Afirmou que "a NR 16 estipula que exposto o trabalhador em local com reservatório com capacidade acima de 200 litros de combustível dá o direito a percepção do referido adicional " (p. 457 do Sistema de Informações Judiciárias (eSIJ), aba " Visualizar Todos (PDFs) "). Argumentou que, ao menos, uma vez por semana - portanto, de forma intermitente-, possuía contato com combustível inflamável, fazendo jus ao percebimento do adicional de periculosidade. Esgrimiu com afronta aos artigos 7º, XXIII, da Constituição da República; 193, I, da CLT; NR nº 16, anexo 2, item 1, alínea m , do Ministério do Trabalho e Emprego; e Portaria n . ° 3.214/78, além de contrariedade à Súmula n . º 364 do TST. Transcreveu arestos para confronto de teses.

Ao exame.

O Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada para afastar da condenação o pagamento de adicional de periculosidade e reflexos. Erigiu, para tanto, os seguintes fundamentos (grifos acrescidos):

1. Adicional de periculosidade. Emissão de PPP

Investe a reclamada contra a decisão que a condenou ao pagamento do adicional de periculosidade e determinou a emissão de Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP). Diz que o empregado não mantinha contato com óleo diesel, mas apenas com óleo hidráulico (não inflamável), produto que seria utilizado no abastecimento das máquinas. Aponta, ainda, para a conclusão do laudo pericial, no sentido de ausência de prova quanto à frequência do abastecimento elencada pelo expert para fazer jus à parcela. Sobre a emissão de PPP, diz que o comando judicial não pode ser cumprido, pois o risco constatado não seria conhecido pela legislação da previdência social, além de não estar embasado no LTCAT.

Com razão.

Conforme laudo pericial utilizado como prova emprestada, a conclusão do expert foi de que, caso demonstrado o abastecimento das máquinas ou bombonas com óleo diesel , de 2 (duas) a 3 (três) vezes por semana , teria o empregado direito ao pagamento do adicional de periculosidade (fl. 301 - grifei).

A alegação patronal de utilização apenas de óleo hidráulico tangencia perigosamente a litigância de má-fé, pois transcreve apenas parcialmente trechos da prova oral emprestada, omitindo propositalmente pontos em que a parte e as testemunhas narram expressamente a realização de abastecimento com óleo diesel.

O reclamante do processo utilizado como prova emprestada descreveu expressamente que:

"havia uma bomba com capacidade para mil litros de óleo, instalada cerca de 15 metros do local de trabalho do depoente; no caso do depoente, deslocava-se até essa bomba na média de três vezes por semana para apanhar combustível destinado à máquina que estava sendo construída no setor em que trabalhava" (fl. 239 - grifei).

A testemunha Alex , por sua vez, narrou o seguinte:

"(...); no setor de adaptação eram feitos testes de funcionamento das máquinas (tratores); havia um depósito de óleo diesel instalado do lado de fora da fábrica, numa distância aproximada de 500 metros desse setor; eram produzidas cerca de quatro a cinco máquinas por semana, as quais necessitavam de abastecimento, que poderia ser feito por qualquer um dos quatro trabalhadores do setor de adaptação; o abastecimento destinava-se a propiciar o deslocamento da máquina de um setor para outro e também para realizar testes das adaptações nela realizadas" (fl. 240 - grifei).

Por fim, a testemunha Nelson contou o que segue:

"o óleo combustível, óleo lubrificante, solventes, tintas permaneciam armazenados em local próprio, distante cerca de 300 metros do setor de trabalho do reclamante; o abastecimento das máquinas em montagem se dava mediante o traslado, por meio de empilhadeira, de um container com capacidade de até mil litros de óleo, sendo que a operação de abastecimento era feita pelo reclamante ou qualquer outro funcionário do setor de montagem; eram montadas na média de duas a três máquinas por semana, que eram abastecidas uma vez por semana ; após realizado o abastecimento, a empilhadeira retirava o container e o recolocava no local de armazenamento; o abastecimento era feito mediante o uso de bomba" (fl. 241 - grifei).

Nesse contexto, é de uma clareza solar que todos os empregados realizavam o abastecimento das máquinas com óleo diesel, caindo por terra o argumento de que havia manuseio apenas de óleo hidráulico.

Por outro lado, pelos relatos das testemunhas, extraio que

Conforme as informações prestadas, havia 4 (quatro) trabalhadores e eram produzidas uma média de 3,5 máquinas por semana, o que leva à conclusão de que cada trabalhador realizava apenas 1 (um) abastecimento por semana.

Nesse contexto, ainda mais porque o abastecimento tinha como intuito apenas a realização de testes nos tratores e o seu deslocamento de um ponto para outro da fábrica, ficando restrito a bombonas de 20 (vinte) litros por ocasião (conforme relato obreiro ao perito - fl. 292), fica evidente que essa atividade era apenas eventual e por tempo extremamente reduzido, circunstância que não autoriza o alcance do adicional respectivo, nos termos da parte final do item I da Súmula nº 364 do TST.

Cabe destacar que esse entendimento vai ao encontro da conclusão exarada pelo expert , no sentido de que o adicional apenas seria devido caso comprovado a abastecimento de 2 (duas) a 3 (três) vezes por semana, o que não foi demonstrado nos autos.

Por consequência, não tendo o empregado direito ao adicional de periculosidade deferido em primeira instância, também não há falar em emissão de PPP.

Dou provimento ao recurso para absolver a reclamada do pagamento do adicional de periculosidade e consectários, bem como da emissão de PPP.

O Tribunal Regional, soberano no exame do substrato fático-probatório dos autos, consignou de forma expressa, que " todos os empregados realizavam o abastecimento das máquinas com óleo diesel " e que " o abastecimento era feito mediante revezamento dos funcionários do setor e uma vez por semana em cada máquina produzida durante esse período (...), o que leva a conclusão de que cada trabalhador realizava apenas 1 (um) abastecimento por semana" (p. 414 do eSIJ). Concluiu que "fica evidente que essa atividade era apenas eventual e por tempo extremamente reduzido, circunstância que não autoriza o alcance do adicional respectivo, nos termos da parte final do item I da Súmula nº 364 do TST." (p. 414 do eSIJ) .

Cuida-se de controvérsia acerca da natureza da exposição do reclamante ao agente de risco (inflamáveis), se intermitente ou eventual, na execução da atividade de abastecimento de máquinas com óleo diesel, uma vez na semana.

Constatando-se que o Recurso de Revista atende aos demais requisitos processuais de admissibilidade, passa-se ao exame do apelo sob o prisma do pressuposto de transcendência da causa, previsto no artigo 896-A da Consolidação das Leis do Trabalho.

Registre-se, de início, que a atividade sob exame, geradora do adicional de periculosidade, é o enchimento de vasilhame com inflamáveis, não o transporte, o que torna inaplicável o item 16.6 da NR 16 do Ministério do Trabalho e Emprego.

É pacífica a jurisprudência desta Corte superior no sentido de que a exposição ao risco, de forma permanente ou intermitente, gera para o trabalhador direito ao pagamento do adicional de periculosidade. No entanto, referido adicional não é devido quando a exposição é eventual ou, ainda que habitual, se dá por tempo extremamente reduzido. É o que se extrai da Súmula n.º 364, item I, de seguinte teor:

364. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE . I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

Saliente-se que eventual é sinônimo de acidental, casual, fortuito, dependente do acaso ou de acontecimento incerto, ou ainda de imprevisto – o que, frise-se, não se revela no caso concreto, em que não configurada a manifesta excepcionalidade no contato com o agente perigoso.

Extrai-se das premissas fáticas registradas pela Corte de origem o caráter habitual da exposição, tendo em vista a permanência do reclamante em área de risco, exposto a agente perigoso (inflamáveis) 1 vez por semana, para abastecimento de máquinas, com risco potencial de dano efetivo ao trabalhador.

A egrégia SBDI-I desta Corte uniformizadora tem-se pronunciado reiteradamente no sentido de que a permanência habitual em área de risco, ainda que por período de tempo reduzido, não consubstancia contato eventual, mas contato intermitente, com risco potencial de dano efetivo ao trabalhador, aplicando ao caso o entendimento consagrado na Súmula nº 361, I, desta Corte superior. Nesse sentido, observem-se os seguintes precedentes:

AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DE EMBARGOS PROFERIDA POR MINISTRO PRESIDENTE DE TURMA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ABASTECIMENTO DE EMPILHADEIRA. EXPOSIÇÃO À SUBSTÂNCIA INFLAMÁVEL - GLP. HABITUALIDADE. TEMPO DE EXPOSIÇÃO. ART. 894, §2º, DA CLT. Esta Corte Superior tem entendido que a exposição do trabalhador à situação de risco por alguns minutos, desde que habitual, não caracteriza tempo extremamente reduzido de que trata a Súmula nº 364 do TST. Assim, tem-se que a Terceira Turma - ao concluir que o abastecimento de empilhadeiras pelo período de tempo consignado no acórdão regional (cerca de 3 minutos, uma ou duas vezes por turno de trabalho) configura exposição intermitente ao agente periculoso, fazendo jus o trabalhador ao respectivo adicional -, aplicou corretamente o entendimento consubstanciado na Súmula 364 do TST. Nesse contexto, proferido o acórdão em consonância com a iterativa e notória jurisprudência desta Corte sobre a matéria, inviável o processamento dos embargos, ante o óbice previsto no § 2º do artigo 894 da CLT. Agravo conhecido e desprovido (Ag-E-ED-RR-85500-50.2009.5.15.0010, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 29/11/2019).

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. MOTORISTA DE TRATOR. ABASTECIMENTO DO VEÍCULO. CONTATO HABITUAL COM AGENTE INFLAMÁVEL DURANTE O PERÍODO DE SAFRA. Na hipótese, consta do acórdão embargado que o próprio reclamante realizava o abastecimento do veículo (trator) em que trabalhava, de maneira que são inespecíficos, nos termos da Súmula nº 296, item I, do Tribunal Superior do Trabalho, os arestos colacionados ao cotejo de teses, em que se afastou o direito ao adicional de periculosidade porque o empregado apenas acompanhava o abastecimento realizado por outra pessoa. Outrossim, constatado que o reclamante permanecia na área de risco de 15 a 20 minutos por dia, por ocasião do abastecimento do trator, é devido o adicional de periculosidade , nos termos da Súmula nº 364 do Tribunal Superior do Trabalho, segundo a qual "tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. Embargos não conhecidos (E-ED-RR-10393-82.2014.5.15.0120, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 22/03/2019).

AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ACOMPANHAMENTO DO ENCHIMENTO DE RESERVATÓRIOS DE GLP. TEMPO DE EXPOSIÇÃO INTERMITENTE NA ÁREA DE RISCO. Reclamante que no exercício das funções de auxiliar de cozinha e cozinheira acompanhava o abastecimento da central de gás e verificava se o relógio do reservatório de GLP estava zerado. A periodicidade mensal de duas vezes do contato com o agente inflamável não implica necessariamente redução extrema ou eliminação do risco, razão pela qual deve ser mantida a condenação no pagamento do adicional de periculosidade nos termos da Súmula 364, I, do TST . Agravo conhecido e desprovido (AgR-E-RR-634-42.2010.5.04.0411, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 31/10/2017).

Impõe-se, assim, reconhecer o contato intermitente e habitual do reclamante com o agente de risco, o que gera o direito à percepção do adicional de periculosidade, consoante o já referido item I da Súmula n.º 364 desta Corte superior. Nesse mesmo sentido esta egrégia Sexta Turma já se posicionou, conforme se depreende dos seguintes precedentes (grifos acrescidos):

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017 E DA IN 40 DO TST. RECURSO DE REVISTA SOB À ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TEMPO DE EXPOSIÇÃO. No caso em tela, o debate acerca do tempo de exposição para configurar perigo a ensejar o adicional à epígrafe detém transcendência política ante a jurisprudência pacificada desta Corte acerca do tema. Transcendência reconhecida. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017 E DA IN 40 DO TST. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TEMPO DE EXPOSIÇÃO. 10 MINUTOS . Esta Corte Superior possui o entendimento de que tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, se sujeita a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato ocorre de forma eventual, assim considerado o fortuito ou o que, sendo habitual, é por tempo extremamente reduzido. Assim, o contato intermitente do reclamante com o agente danoso por dez minutos e, em média, três vezes por semana, não pode ser considerado eventual. Tem direito ao pagamento do adicional de periculosidade e respectivos reflexos. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento (RR-1001212-75.2017.5.02.0062, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 14/02/2020).

(...) II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE . PRELIMINAR. NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TRT POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 1 - Deixa-se de apreciar a preliminar de nulidade suscitada, nos termos do art.282, § 2º, do CPC/2015 (artigo 249, § 2º, do CPC/1973). 2 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO HABITUAL A INFLAMÁVEIS. 1 - Preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 2 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, no particular, por provável má-aplicação da Súmula nº 364 do TST. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE . ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO HABITUAL A INFLAMÁVEIS. 1 - O entendimento desta Corte superior é de que a permanência habitual em área de risco, ainda que por período de tempo reduzido, não consubstancia contato eventual, mas sim intermitente, com risco potencial de dano efetivo ao trabalhador. Nesse sentido, dispõe a Súmula nº 364, I, do TST: "tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido". 2 - No caso, extrai-se do acórdão do Regional, com fulcro no laudo pericial, que o reclamante retirava os produtos químicos utilizados em suas atividades diretamente na área de armazenamento de produtos químicos. Nesse contexto, o perito concluiu que o reclamante adentrava de maneira habitual em local classificado como área de risco, em situação de risco acentuado, em condição de periculosidade conforme enquadramento prescrito na NR-16 da Portaria 3.214/78, que trata de materiais inflamáveis. 3 - O TRT, contudo, entendeu que a quantidade de vezes que o reclamante adentrava na área de armazenamento dos produtos químicos, no total de 5 ao mês, no tempo de 15 a 20 minutos , não se configura como habitual e tampouco como intermitente, mas sim eventual. 4 - De acordo com as premissas fáticas descritas, portanto, resulta que a exposição a risco não era eventual e nem por período extremamente reduzido. Julgados. 5 - Recurso de revista a que se dá provimento (ARR-1002252-58.2014.5.02.0463, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 06/12/2019).

A Corte de origem, ao considerar que a exposição do reclamante ao agente de risco era eventual, reputá-la extremamente reduzida e indeferir a pretensão ao adicional de periculosidade, no caso concreto, culminou por contrariar a Súmula n.º 364, I, desta Corte superior, resultando demonstrada a transcendência política da causa.

Com esses fundamentos, dou provimento ao Agravo de Instrumento.

Provido o Agravo de Instrumento, proponho, com apoio no artigo 897, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho, o julgamento do recurso destrancado na primeira Sessão Ordinária subsequente à publicação da Certidão de Julgamento do presente apelo, reautuando-o como Recurso de Revista e observando-se, daí em diante, o procedimento relativo a este último.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

A Exma. Desembargadora Presidente do Tribunal Regional da 12ª Região denegou seguimento ao Recurso de Revista interposto pelo reclamante, quanto ao tema em comento, sob os seguintes fundamentos:

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.

Alegação(ões):

- divergência jurisprudencial.

- violação dos arts. 186, 187 e 927, CC

O recorrente postula a condenação da reclamada ao pagamento de danos morais, em razão da imposição de exame de doença estigmatizante, sob pena de dispensa, em caso de recusa.

Consta do acórdão:

"(...) "

A matéria de insurgência exige a incursão do julgador no contexto fático-probatório dos autos, inadmissível na esfera recursal de natureza extraordinária, a teor do que dispõe a Súmula nº 126 do TST.

Os modelos colacionados não colidem com os fundamentos do julgado, uma vez que apresentam soluções compatíveis com conjuntos fático e probatório diversos, específicos das demandas das quais foram extraídos (Súmula nº 296 do TST).

Sustenta o reclamante que seu recurso de revista merecia processamento porque não busca o reexame de fatos e provas. Pugnou, em suas razões de revista, pela condenação da reclamada ao pagamento da indenização por danos morais, haja vista que restou comprovada a obrigatoriedade de realização do exame de HIV a todos os funcionários da empresa. Acrescentou que " acaso cada trabalhador quisesse fazer tal teste de forma facultativa poderia ser feito via SUS e em 30 minutos ". Afirmou que restou comprovado nos autos que a recusa em realizar o teste de HIV ensejaria a dispensa do funcionário. Alegou que deveria ter sido acolhida a contradita da testemunha, já que esta não possuía isenção necessária. Esgrimiu com violação dos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil e transcreveu arestos para o cotejo de teses.

Ao exame.

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, mantendo incólume a sentença, mediante a qual se indeferira o pedido de condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais. Valeu-se, para tanto, dos seguintes fundamentos (grifos acrescidos):

Danos morais

Pugna o reclamante pela reforma da sentença que indeferiu o pagamento da indenização por danos morais almejada. Defende que deveria ter sido acolhida a contradita à testemunha Rosélia , de modo que seu depoimento não poderia ser considerado. Insiste na existência de violação aos seus direitos de personalidade, diante da suposta imposição patronal a todos os empregados de realização de teste de HIV, conforme teria demonstrado a testemunha Alex . Colaciona jurisprudência.

Sem razão.

O simples fato de a testemunha Rosélia ter participado dos procedimentos que envolveram a realização dos testes de HIV dos funcionários, por si só, não é motivo suficiente para o acolhimento da contradita, razão pela qual deve o seu depoimento ser amplamente valorado, mormente quando não registrado qualquer pormenor pelo Juiz de primeira instância.

Sobre o tema, essa testemunha declarou o seguinte (fls. 240/241):

"trabalhou para a reclamada novembro/2012 a janeiro/2015, desempenhando a função de técnica em enfermagem e assistente administrativa; um determinado trabalhador, que prestou serviços em certa época para a reclamada, infectou algumas mulheres com o vírus do HIV; tendo em vista que alguns outros trabalhadores mantiveram relações sexuais com essas mulheres, externaram à depoente a preocupação de eventual contágio; como o número de preocupados se avolumou, a depoente levou ao conhecimento da direção da reclamada, que decidiu propiciar o exame a quem o desejasse; a depoente não disse que aos que se recusassem poderia ocorrer a despedida ou a comunicação para a direção da empresa; alguns empregados, num total de cinco, se recusaram a fazer o teste, recordando-se apenas do nome do preposto da reclamada ; a depoente se submeteu a o teste, cujo resultado foi entregue em mãos a cada interessado, em envelope lacrado ; não sabe se os que se recusaram permanecem trabalhando na empresa, até em razão de ter pedido demissão e ter se mudado desta cidade". (grifei)

Já a testemunha Alex (fl. 240) disse que a realização do teste teria sido imposta a todos os trabalhadores, inclusive com ameaças de dispensa em caso de negativa; narrou, ainda, que o resultado do exame foi entregue em envelope fechado.

Como se vê, trata-se de prova nitidamente dividida, de modo que a questão se resolve pelo ônus da prova atribuído a cada parte, que - no caso - era do reclamante, por se tratar de fato constitutivo do direito postulado (art. 818, I, da CLT c/c art. 373, I, do CPC).

Nessa toada, tenho por verdadeira a tese patronal, de que apenas foi disponibilizada a realização facultativa de teste de HIV aos empregados, conforme requerido por eles próprios em razão do temor existente de que outros colaboradores poderiam ter transmitido o vírus.

Como o exame foi propiciado por requerimento dos próprios trabalhadores, era facultativo e o seu resultado mantido em sigilo, não vejo qualquer malferimento aos direitos de personalidade do reclamante, tampouco a realização de qualquer ato ilícito pela reclamada, faltando - assim - requisitos indispensáveis da responsabilidade civil para o pagamento de qualquer indenização, a teor dos arts. 186 e 927 do Código Civil.

Nego provimento.

Conforme se depreende do excerto transcrito, o Tribunal Regional, ante a existência de prova dividida, imputou ao reclamante a atribuição de comprovar os fatos alegados, ônus do qual não se desincumbiu. A Corte de origem concluiu pela não caracterização do dano moral, porquanto, restou comprovado nos autos que os testes de HIV foram disponibilizados pela reclamada, de forma facultativa , ante o requerimento dos próprios empregados, já que existia temor de que colaboradores pudessem transmitir o vírus, não havendo falar, assim, em prática discriminatória ou limitativa para efeito de manutenção dos funcionários no emprego.

Outrossim, quanto ao pedido de acolhimento da contradita, a Corte de origem consignou, de forma expressa, que " o simples fato de a testemunha Rosélia ter participado dos procedimentos que envolveram a realização dos testes de HIV dos funcionários, por si só, não é motivo suficiente para o acolhimento da contradita, razão pela qual deve o seu depoimento ser amplamente valorado, mormente quando não registrado qualquer pormenor pelo Juiz de primeira instância " (p. 418 do eSIJ).

Portanto, para se reformar a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, forçoso seria o reexame do conjunto fático probatório dos autos - procedimento inviável em sede de recurso de revista, nos termos da Súmula n.º 126 desta Corte superior. Inviável, assim, a averiguação de violação dos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, tampouco da alegada divergência jurisprudencial.

Ante a incidência do óbice previsto na Súmula n.º 126 do Tribunal Superior do Trabalho, deixa-se de examinar a transcendência.

Ante o exposto, nego provimento ao Agravo de Instrumento, no particular.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL PARA ATUALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS .

A Exma. Desembargadora Presidente do Tribunal Regional da 12ª Região denegou seguimento ao Recurso de Revista interposto pelo reclamante, quanto ao tema em comento, sob os seguintes fundamentos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO / CUMPRIMENTO / EXECUÇÃO / VALOR DA EXECUÇÃO / CÁLCULO / ATUALIZAÇÃO / CORREÇÃO MONETÁRIA.

Alegação(ões):

- divergência jurisprudencial.

O recorrente pugna pela adoção do IPCA-E como índice de correção monetária.

Aresto do STF não atende o requisito legal (art. 896, "a", da CLT).

Não há, portanto, como dar seguimento ao presente recurso de revista, porquanto o recorrente não apontou violação a preceito de lei nem suscitou divergência jurisprudencial válida em torno do tema, nos exatos termos do art. 896 da CLT.

Sustenta o reclamante que seu recurso de revista merecia processamento porque "a lém do exarado pelo STF a indicação de posição do próprio TST sobre a matéri a" (p. 529 do eSIJ). Pugnou, em suas razões de revista, pela aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária para a atualização das verbas trabalhistas deferidas na presente demanda. Transcreveu aresto para cotejo de teses.

Ao exame.

O único aresto colacionado nas razões recursais, à p. 465 do eSIJ, não se presta ao fim colimado, porque oriundo do Supremo Tribunal Federal, não atendendo, portanto, o previsto no artigo 896, a , da CLT.

Não atendido o pressuposto de admissibilidade previsto no artigo 896 da CLT, deixa-se de examinar a transcendência.

Ante o exposto, nego provimento ao Agravo de Instrumento, no particular .

RECURSO DE REVISTA

I – CONHECIMENTO

Observada a cláusula constitucional que resguarda o ato jurídico (processual) perfeito (artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República), o cabimento e a admissibilidade deste Recurso de Revista serão examinados à luz da legislação processual vigente à época da publicação da decisão recorrida.

1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.

Foram preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal.

2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.

1. Adicional de periculosidade. Emissão de PPP

Com razão.

O reclamante do processo utilizado como prova emprestada descreveu expressamente que:

A testemunha Alex , por sua vez, narrou o seguinte:

Por fim, a testemunha Nelson contou o que segue:

Por outro lado, pelos relatos das testemunhas, extraio que o abastecimento era feito mediante revezamento dos funcionários do setor e uma vez por semana em cada máquina produzida durante esse período.

Por consequência, não tendo o empregado direito ao adicional de periculosidade deferido em primeira instância, também não há falar em emissão de PPP.

Dou provimento ao recurso para absolver a reclamada do pagamento do adicional de periculosidade e consectários, bem como da emissão de PPP.

Busca o reclamante, em suas razões de revista, a reforma do julgado. Alega que adentrava ao local de armazenamento de inflamáveis, tendo acesso a um reservatório de mil litros de óleo diesel, do qual era retirado o líquido para a realização de abastecimentos. Afirma que " a NR 16 estipula que exposto o trabalhador em local com reservatório com capacidade acima de 200 litros de combustível dá o direito a percepção do referido adicional " (p. 457 do eSIJ). Argumenta que, ao menos, uma vez por semana - portanto, de forma intermitente -, possuía contato com combustível inflamável, fazendo jus ao percebimento do adicional de periculosidade. Esgrime com afronta aos artigos 7º, XXIII, da Constituição da República; 193, I, da CLT; NR nº 16, anexo 2, item 1, alínea m , do Ministério do Trabalho e Emprego; e Portaria n . ° 3.214/78, além de contrariedade à Súmula n.º 364 do TST. Transcreve arestos para confronto de teses.

Ao exame.

O Tribunal Regional, soberano no exame do substrato fático-probatório dos autos, consignou , de forma expressa, que " todos os empregados realizavam o abastecimento das máquinas com óleo diesel " e que " o abastecimento era feito mediante revezamento dos funcionários do setor e uma vez por semana em cada máquina produzida durante esse período (...), o que leva a conclusão de que cada trabalhador realizava apenas 1 (um) abastecimento por semana" (p. 414 do eSIJ). Concluiu que "fica evidente que essa atividade era apenas eventual e por tempo extremamente reduzido, circunstância que não autoriza o alcance do adicional respectivo, nos termos da parte final do item I da Súmula nº 364 do TST." (p. 414 do eSIJ) .

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017 E DA IN 40 DO TST. RECURSO DE REVISTA SOB À ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TEMPO DE EXPOSIÇÃO. No caso em tela, o debate acerca do tempo de exposição para configurar perigo a ensejar o adicional à epígrafe detém transcendência política ante a jurisprudência pacificada desta Corte acerca do tema. Transcendência reconhecida. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017 E DA IN 40 DO TST. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TEMPO DE EXPOSIÇÃO. 10 MINUTOS. Esta Corte Superior possui o entendimento de que tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, se sujeita a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato ocorre de forma eventual, assim considerado o fortuito ou o que, sendo habitual, é por tempo extremamente reduzido. Assim, o contato intermitente do reclamante com o agente danoso por dez minutos e, em média, três vezes por semana, não pode ser considerado eventual. Tem direito ao pagamento do adicional de periculosidade e respectivos reflexos. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento (RR-1001212-75.2017.5.02.0062, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 14/02/2020).

(...) II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE. PRELIMINAR. NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TRT POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 1 - Deixa-se de apreciar a preliminar de nulidade suscitada, nos termos do art.282, § 2º, do CPC/2015 (artigo 249, § 2º, do CPC/1973). 2 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO HABITUAL A INFLAMÁVEIS. 1 - Preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT. 2 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, no particular, por provável má-aplicação da Súmula nº 364 do TST. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO HABITUAL A INFLAMÁVEIS. 1 - O entendimento desta Corte superior é de que a permanência habitual em área de risco, ainda que por período de tempo reduzido, não consubstancia contato eventual, mas sim intermitente, com risco potencial de dano efetivo ao trabalhador. Nesse sentido, dispõe a Súmula nº 364, I, do TST: "tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido". 2 - No caso, extrai-se do acórdão do Regional, com fulcro no laudo pericial, que o reclamante retirava os produtos químicos utilizados em suas atividades diretamente na área de armazenamento de produtos químicos. Nesse contexto, o perito concluiu que o reclamante adentrava de maneira habitual em local classificado como área de risco, em situação de risco acentuado, em condição de periculosidade conforme enquadramento prescrito na NR-16 da Portaria 3.214/78, que trata de materiais inflamáveis. 3 - O TRT, contudo, entendeu que a quantidade de vezes que o reclamante adentrava na área de armazenamento dos produtos químicos, no total de 5 ao mês, no tempo de 15 a 20 minutos , não se configura como habitual e tampouco como intermitente, mas sim eventual. 4 - De acordo com as premissas fáticas descritas, portanto, resulta que a exposição a risco não era eventual e nem por período extremamente reduzido. Julgados. 5 - Recurso de revista a que se dá provimento (ARR-1002252-58.2014.5.02.0463, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 06/12/2019).

Diante dos fundamentos ora expendidos, conheço do Recurso de Revista, por contrariedade à Súmula n.º 364 deste Tribunal Superior, ante a sua má-aplicação à hipótese dos autos.

II – MÉRITO

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ABASTECIMENTO DE MÁQUINAS COM ÓLEO DIESEL. EXPOSIÇÃO AO AGENTE DE RISCO. CONTATO INTERMITENTE. SÚMULA N.º 364, I, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO .

Conhecido o Recurso de Revista por contrariedade à Súmula nº 364 deste Tribunal Superior, ante a sua má-aplicação à hipótese dos autos, seu provimento é mero corolário.

Dou provimento ao Recurso de Revista para restabelecer a sentença no que se refere à condenação da reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade e reflexos e à retificação do Perfil Profissiográfico Previdenciário do reclamante .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I – deixar de examinar a transcendência da causa quanto aos temas "responsabilidade civil – indenização por danos morais" e "correção monetária", negando provimento ao Agravo de Instrumento, no particular; II - reconhecer a transcendência política da causa no tocante ao tema "adicional de periculosidade" e dar provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processo do Recurso de Revista, no particular; e III – reconhecer a transcendência política da causa relativamente ao tema "adicional de periculosidade" e conhecer do Recurso de Revista, por contrariedade à Súmula n.º 364 deste Tribunal Superior, ante sua má-aplicação à hipótese dos autos, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença no que se refere à condenação da reclamada CIA. OLSEN DE TRATORES AGRO INDUSTRIAL ao pagamento do adicional de periculosidade e reflexos e à retificação do Perfil Profissiográfico Previdenciário do reclamante.

Brasília, 12 de maio de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Lelio Bentes Corrêa

Ministro Relator