A C Ó R D Ã O

8ª Turma

GMMEA/arp

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS NOS DIAS DESTINADOS À FOLGA COMPENSATÓRIA. SÚMULA 85 DO TST. Demonstrada possível contrariedade à Súmula 85, III e IV, do TST. Agravo de instrumento conhecido e provido.

II - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS NOS DIAS DESTINADOS À FOLGA COMPENSATÓRIA. SÚMULA 85 DO TST. A limitação contida na parte final dos itens III e IV da Súmula 85 do TST aplica-se aos casos em que há mera inobservância de requisito formal e se constata a efetiva compensação de jornada, hipótese que não se verifica nos autos. No caso em exame, a Corte Regional consignou a prestação habitual de horas extras, inclusive aos sábados, o que contraria os requisitos previstos no ajuste coletivo. Incontroverso que o sábado era o dia destinado à compensação e registrado o labor habitual no dia destinado à folga compensatória, inaplicável a limitação da condenação ao pagamento apenas do adicional de horas extras. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1578-30.2016.5.12.0017 , em que é Recorrente SEARA COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. e Recorrido LEOMIR MASSANEIRO DE LIMA .

O TRT da 12ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada (decisão de fls. 362/363).

Inconformada, a reclamada interpôs agravo de instrumento (fls. 368/384).

Contraminuta apresentada (fls. 388/393).

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do regimento interno do TST.

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

1 - CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, porque satisfeitos os pressupostos de admissibilidade.

2 - MÉRITO

HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS NOS DIAS DESTINADOS À FOLGA COMPENSATÓRIA. SÚMULA 85 DO TST

Na minuta de agravo de instrumento, a reclamada afirma que o acordo de compensação na modalidade banco de horas é válido, porque instituído por negociação coletiva. Alega que não há lei que proíba a adoção concomitante dos regimes de compensação de jornada nas modalidades semanal e banco de horas. Entende que a prestação habitual de horas extras não descaracteriza o ajuste compensatório. Sucessivamente, requer seja aplicado o entendimento consolidado nos itens III e IV da Súmula 85 do TST. Indica ofensa aos arts. 7º, III, da CF, 59, § 2º, da CLT e contrariedade à Súmula 85, III e IV, do TST.

Consta do acórdão regional:

"HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA

A ré busca ser absolvida da decisão de primeiro grau que reconheceu nulo o sistema de compensação adotado e condenou-a ao pagamento do adicional de horas extras (50%) para as excedentes da 8ª diária, até o limite da 44ª semanal, e horas extras (hora + adicional) excedentes da 44ª semanal.

Sucessivamente, requer seja reformada a sentença para limitar a condenação às horas extras excedentes à 8h48min diários ou 44 horas semanais, de forma não cumulada, observando que as horas extras além da 44ª semanal deverão ser apuradas após a dedução das horas extras eventualmente prestadas na semana além da 8ª diária, a fim de evitar "bis in idem".

Nas razões recursais, alega: o autor firmou acordo individual de compensação de semanal e a implantação do banco de horas foi autorizada pelos ACT´s 2014-2015 e 2015-2016; em face do disposto nos arts. 7º, XIII e XXVI, da CF e 59, § 2º, e 611 da CLT os acordos coletivos devem ser respeitados; a negociação coletiva deriva de concessões recíprocas; o banco de horas sempre foi respeitado e as horas não compensadas foram devidamente pagas; o ônus da prova de demonstrar a existência de diferenças era do demandante, nos termos dos arts. 818 da CLT e 373 do CPC; o pagamento do adicional noturno é devido apenas quando há efetiva prestação de serviços noturnos.

No caso, as partes firmaram acordo de compensação individual para a compensação semanal de horas extras (ID. 49fad523).

Os registros de jornada evidenciam, outrossim, que a ré adota o sistema de banco de horas. Contudo, a compensação por meio de banco de horas, prevista no § 2º do artigo 59 da CLT, pressupõe a negociação sindical (§ 2º do artigo 59 da CLT e Súmula nº 85 do TST).

O ACT de 2014/2015, a seu turno, estabelece (ID. ca73a94):

CLÁUSULA QUINTA - HORAS EXTRAORDINÁRIAS

As horas extraordinárias serão pagas com percentual de 50%.

§ 1º - A empresa fica dispensada do pagamento do adicional supra referido, se o excesso de horas de um dia for compensado pela diminuição da jornada de outro dia, sendo devido o adicional apenas sobre as horas que excederem as 44 (quarenta e quatro) horas semanais;

§ 2º - É facultado às partes firmar Acordo ou Aditivo disciplinando de forma diferente a prestação, compensação e pagamento de horas extras mediante a instituição de Compensação de Horas;

§ 3º - As folgas compensatórias de domingos e feriados civis e religiosos serão concedidas antecipadamente ou nos 6 (seis) dias imediatamente seguintes ao domingo ou feriado trabalhado, ficando a empresa dispensada do pagamento dobrado;

[...]

§ 6º - A empresa poderá estabelecer em conjunto com o Sindicato dias específicos de compensação laboral, incluindo trocas de dias nos quais não há trabalho habitual (incluindo-se sábados e domingos) com dias nos quais haveria trabalho regular, bem como majorações específicas de jornada visando à compensação.

(Destaquei).

Conforme se constata, a cláusula 5ª, § 1º, do ACT não autoriza, por si só, a adoção do sistema de compensação por banco de horas, pois o § 2º dispõe que fica "facultado às partes firmar Acordo ou Aditivo disciplinando de forma diferente a prestação, compensação e pagamento de horas extras mediante a instituição de Compensação de Horas".

Todavia, a recorrente não juntou aos autos os instrumentos coletivos que disciplinam de forma específica a instituição do banco de horas.

A ausência desses instrumentos coletivos, desse modo, acarreta a invalidade do sistema de banco de horas adotado pela empresa.

Nesse sentido, o Enunciado n.º 12 deste Regional:

ACORDO DE COMPENSAÇÃO. BANCO DE HORAS. VALIDADE E EFICÁCIA. O banco de horas somente é válido quando pactuado por meio de negociação coletiva observadas as regras do instrumento que o instituiu.

Para além disso, os cartões de ponto demonstram a prestação de jornada extraordinária de forma habitual, inclusive aos sábados, o que também invalida o ajuste individual.

Os Acordos Coletivos 2015/2016 (ID. a3cad01 e ID. 3bca75c) trazidos aos autos autorizam apenas a possibilidade de haver trabalho especificamente em alguns sábados esporádicos e não de forma habitual como ocorria.

Além da jornada registrada, há o acréscimo do tempo do tempo relativo à troca de uniforme.

Por todas essas razões, é nulo o regime de compensação adotado pela ré, não havendo cogitar em limitação da condenação às horas extras excedentes de 8h48min diários e 44 horas semanais.

Também não há perigo de bis in idem , pois a compensação das horas extras devidas com as horas extras pagas foi autorizada na sentença.

Ressalto que, pelas razões expostas, não há falar em inobservância dos arts. 7º, incs. XIII e XXVI, da Constituição da República e 59, § 2º, da CLT. Também não há cogitar em violação aos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC, pois da nulidade da compensação de jornada resulta a ausência de contraprestação por labor extraordinário praticado pela demandante.

Nego provimento ao recurso nesse item. (fls. 272/274)

(...)

HORAS EXTRAS. INAPLICABILIDADE DA SUMULA N. 85 DO TST

O demandante, sob o fundamento de que o item III da Súmula nº 85 do TST não deve se aplica ao caso, pugna pela reforma da sentença a fim de que a ré seja condenada ao pagamento das horas extras de forma integral, e não apenas o adicional.

No caso sob exame, a ré se utilizava de um sistema de compensação misto, vale dizer semanal e pelo banco de horas de forma concomitante. Pelas razões anteriormente expostas, o sistema adotado foi invalidado, as quais são suficientes, a meu ver para tornar inaplicável o cálculo das horas extras previsto nos itens III e IV da mencionada Súmula.

São devidas, dessarte, as horas extras, assim consideradas as prestadas após a 8ª diária ou da 44ª semanal, de forma não cumulativa, e não apenas o adicional como deferido na sentença.

Dou provimento ao recurso para condenar a ré ao pagamento das horas extras de forma integral, assim consideradas as prestadas além da 8ª diária ou da 44ª semanal, de forma não cumulativa" (fls. 275/276).

O Tribunal Regional consignou não ter sido comprovada a instituição do acordo de compensação na modalidade banco de horas por negociação coletiva. Assim, a alteração do decidido, com base nos argumentos trazidos pela reclamada, exige o revolvimento de matéria fática. Incide o óbice da Súmula 126 do TST.

Por outro lado, ao declarar a invalidade do acordo de compensação semanal, porque constatada a prestação habitual de horas extras, o Tribunal Regional decidiu em conformidade com a primeira parte do item IV da Súmula 85 desta Corte.

Quanto ao pedido sucessivo (pagamento apenas o respectivo adicional quanto às horas destinadas à compensação) , a Corte Regional decidiu que a adoção concomitante dos regimes de compensação de jornada nas modalidades semanal e banco de horas invalida o sistema adotado e, por isso, não se aplica o entendimento contido nos itens III e IV da Súmula 85 do TST, cuja redação é a seguinte:

"III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário ."

Assim, demonstrada a possível contrariedade aos itens III e IV da Súmula 85 do TST, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista, a ser julgado na primeira sessão ordinária subsequente.

II – RECURSO DE REVISTA

O recurso de revista é tempestivo, está subscrito por advogado regularmente habilitado e satisfeito o preparo.

a) Conhecimento

HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS NOS DIAS DESTINADOS À FOLGA COMPENSATÓRIA. SÚMULA 85 DO TST

Conforme consignado quando do julgamento do agravo de instrumento, o acordo de compensação semanal foi ajustado por acordo individual.

A limitação contida na parte final dos itens III e IV da Súmula 85 do TST aplica-se aos casos em que há mera inobservância de requisito formal e se constata a efetiva compensação de jornada, hipótese que não se verifica nos autos.

No caso em exame, a Corte Regional consignou a prestação habitual de horas extras, inclusive aos sábados, o que contraria os requisitos previstos no ajuste coletivo.

Incontroverso que o sábado era o dia destinado à compensação (fls. 54) e registrado o labor habitual no dia destinado à folga compensatória, inaplicável a limitação da condenação ao pagamento apenas do adicional de horas extras.

Assim decide a SbDI-1 do TST:

"EMBARGOS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS HABITUAIS. LABOR EM DIAS DESTINADOS À COMPENSAÇÃO. INVALIDADE. EFEITOS. SÚMULA 85, IV, DO TST.  É inaplicável a Súmula 85, IV, do TST, no que se refere à limitação da condenação ao pagamento apenas do adicional de horas extraordinárias, a casos em que se apura não a simples prestação de horas extras habituais ou a pura invalidade formal, mas a extrapolação da jornada de dez horas e a prestação de horas extras em dias destinados à compensação. Embargos de que se conhece e a que se dá provimento. (E-RR - 10062-86.2012.5.09.0654, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 02/03/2018).

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. HORAS EXTRAS HABITUAIS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS MATERIAIS DE VALIDADE DO ACORDO. INAPLICABILIDADE DO ITEM IV DA SÚMULA Nº 85 DO TST. A jurisprudência desta Corte sedimentada na Súmula nº 85, item IV, dispõe que: "A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-I - inserida em 20.06.2001)". Com efeito, segundo o item IV dessa súmula, havendo descaracterização do acordo de compensação de jornada, em razão da prestação habitual de trabalho em sobrejornada, as horas laboradas além da jornada semanal normal deverão ser pagas como extras e aquelas destinadas à compensação serão remuneradas a mais apenas com o adicional de horas extras, a fim de se evitar pagamento em duplicidade. Assim, somente no caso de não observância de requisito formal será aplicado o entendimento mencionado, com vistas a limitar a condenação ao pagamento apenas do adicional de horas extras com relação àquelas horas destinadas à compensação. Inaplicável, no entanto, nos casos em que noticiado que o acordo de compensação carece de validade formal e material . Na espécie, aspectos materiais também foram descumpridos: a forma de compensação não foi adequadamente definida, o que impossibilitou o seu controle, além do descumprimento de cláusulas do próprio acordo coletivo . Registrou-se, ainda, que o reclamante foi submetido à carga horária superior ao limite máximo estipulado na norma coletiva. Desse modo, não atendida a finalidade do acordo de compensação, repele-se a incidência do item IV da Súmula nº 85 desta Corte. Embargos não conhecido" (E-RR - 8300-39.2005.5.04.0001 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 08/02/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/02/2018 – destaque acrescido).

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS HABITUAIS. LABOR EM DIAS DESTINADOS À COMPENSAÇÃO. INVALIDADE. EFEITOS. SÚMULA 85, IV, DO TST. É inaplicável a Súmula 85, IV, do TST, no que se refere à limitação da condenação ao pagamento apenas do adicional de horas extraordinárias, a casos em que se apura não a pura prestação de horas extras habituais, mas, também, a inexistência real de compensação prevista em acordo. Precedentes. Acórdão embargado proferido em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho não desafia embargos nos termos do art. 894, §§ 2º e 3º, da CLT. Agravo regimental a que se nega provimento.   (AgR-E-RR - 3322000-08.2009.5.09.0088, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 16/09/2016).

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. HORAS EXTRAS HABITUAIS E TRABALHO AOS SÁBADOS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS MATERIAIS DE VALIDADE DO ACORDO. INAPLICABILIDADE DO ITEM IV DA SÚMULA Nº 85 DO TST. A jurisprudência desta Corte sedimentada na Súmula nº 85, item IV, dispõe que: "A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)". Assim, segundo o item IV da Súmula nº 85 do TST, havendo descaracterização do acordo de compensação de jornada, em razão da prestação habitual de trabalho em sobrejornada, as horas laboradas além da jornada semanal normal deverão ser pagas como extras, e aquelas destinadas à compensação, remuneradas a mais apenas com o adicional de horas extras, a fim de se evitar pagamento em duplicidade. Logo, somente no caso de não observância de requisito formal, será aplicado o entendimento mencionado, com vistas a limitar a condenação ao pagamento apenas do adicional de horas extras com relação àquelas horas destinadas à compensação. Inaplicável, no entanto, nos casos em que, além da prestação habitual de horas extras, haja descumprimento dos requisitos materiais, a saber: extrapolação da jornada de 10 horas (art. 59, § 2º, da CLT) e da carga semanal de 44 horas; ausência de discriminação dos horários destinados à compensação; ou cumulação de compensação com o trabalho extraordinário. Na hipótese destes autos e de acordo com as premissas delineadas, não se aplica o item IV da Súmula nº 85 do TST, pois, embora existente acordo de compensação de jornada, não houve a efetiva compensação. Conforme quadro fático delineado no acórdão regional e transcrito na decisão da Turma, "os controles de ponto revelam o labor habitual aos sábados" e "os cartões de ponto também demonstram a habitual prestação de horas extras". Portanto, não atendida a finalidade do acordo de aumento da jornada diária para compensação aos sábados e diante da comprovada existência de prestação habitual de horas extras, conclui-se estar descaracterizado o acordo de compensação de jornada. Embargos conhecidos e desprovidos . (TST - E-RR - 1472-54.2012.5.09.0094, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, DEJT 03/11/2015 – destaque acrescido).

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de revista, a ser julgado na primeira sessão ordinária subsequente à publicação da certidão de julgamento do presente agravo de instrumento e, por maioria, vencida a Ministra Relatora Dora Maria da Costa, b) não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 29 de agosto de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Márcio Eurico Vitral Amaro

Redator Designado