A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMACC/vrp/mrl/ M

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. LABOR NO DIA DESTINADO À COMPENSAÇÃO E PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. INVALIDADE DO AJUSTE DE FORMA GLOBAL. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. No caso em análise, o debate sobre a invalidade do regime de compensação possui transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT.

ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. LABOR NO DIA DESTINADO À COMPENSAÇÃO E PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS . INVALIDADE DO AJUSTE DE FORMA GLOBAL. Controverte-se nos autos acerca da possibilidade de se aferir semanalmente, ou de forma global, a invalidade do acordo de compensação de jornada. O Regional constatou que houve semanas em que o empregado laborou, habitualmente, em sobrejornada e também nos dias destinados à compensação. Nesta situação, o Regional aplicou a Súmula n° 36, do próprio ementário de verbetes daquela Corte, cuja diretriz orienta a aferição do descumprimento do acordo de compensação semana a semana. Entretanto, o entendimento desta Corte Superior é de que a prestação de horas extras habituais, inclusive no dia destinado à compensação, descaracteriza de forma global o regime de compensação semanal de jornada, nos exatos termos da primeira parte do inciso IV da Súmula nº 85 do TST, a ensejar o pagamento de horas extras mais o adicional. Nesse caso, inaplicável a segunda parte do item IV da Súmula nº 85 do TST e restrição nela contida, de pagamento apenas do adicional de horas extras. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1139-07.2019.5.09.0014 , em que é Recorrente MARCOS ANTONIO SOPPA e Recorrido ELECTROLUX DO BRASIL S.A. .

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por meio do acórdão de fls. 661-695 (numeração de fls. verificada na visualização geral do processo eletrônico – "todos os PDFs" – assim como todas as indicações subsequentes), deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante .

O reclamante interpôs recurso de revista às fls. 698-713, com fulcro no art. 896, alíneas a e c , da CLT.

O recurso foi admitido às fls. 714-722 .

Contrarrazões foram apresentadas às fls. 735-744 .

Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

O recurso é tempestivo (fls. 714), subscrito por procurador regularmente constituído nos autos (fls. 23), e é dispensado o preparo.

Convém destacar que o apelo em exame rege-se pela Lei 13.467, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada em 08/12/2020, após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017.

ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. LABOR NO DIA DESTINADO À COMPENSAÇÃO E PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS.

1. Conhecimento

Ficou consignado no acórdão regional:

"b) Período de 30/5/2016 a 15/12/2017 (compensação semanal):

b.1) Validade do regime de compensação:

A Constituição Federal autoriza o regime de compensação no artigo 7º, XIII, ao estabelecer "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho". O art. 59, § 2º, da CLT, por sua vez, define a compensação de jornada (ao dispor que ela consiste no acréscimo de horas de trabalho em um dia e posterior diminuição dessas horas em outro dia) e, também, estabelece seus requisitos de validade.

O art. 59, § 2º, da CLT prescreve que, se a compensação for válida, então o empregador estará dispensado de pagar o adicional de horas extras (previsto no art. 7º, XVI, da CF/88) para as horas laboradas além dos limites normais de jornada e devidamente compensadas. Os requisitos de validade da compensação de jornada são três: (a) celebração em instrumento escrito (devendo haver negociação coletiva com o sindicato no caso do "banco de horas" e sempre que a norma coletiva assim o determinar); (b) acréscimo de, no máximo, duas horas suplementares à jornada normal (art. 59, caput, da CLT), observado o limite máximo de dez horas diárias de trabalho (art. 59, § 2º, da CLT) e (c)efetiva concessão de folga compensatória dentro do prazo inerente a cada modalidade de compensação (ou "no prazo máximo de um ano" se for banco de horas). Inobservados tais requisitos, o ajuste compensatório será inválido (independentemente da modalidade em que celebrado), o que implica o pagamento, como extraordinárias, de todas as horas laboradas além dos limites normais de jornada.

No presente caso, a reclamada invoca a ocorrência da compensação semanal de jornada (para exclusão do labor aos sábados).

Os documentos de fls. 360/362 revelam que a compensação semanal da jornada foi instituída em instrumento escrito e mediante negociação coletiva, meio válido de ajuste desse regime, nos termos dos arts. 104 e 107 do CC, combinados com o item I da súmula 85 do c. TST.

Atendidas as solenidades previstas, o acordo é formalmente válido.

Não obstante, para além da forma, há exigência de conteúdo que precisa ser satisfeita para produção de efeitos, comumente denominada de validade material ou substancial do acordo de compensação, revelada pelo seu efetivo cumprimento.

Os cartões-ponto juntados aos autos (fls. 127/145) demostram que, no decorrer do contrato de trabalho, há semanas nas quais o regime compensatório foi devidamente cumprido, pois o autor usufruiu folga compensatória regular e não laborou em prorrogação de jornada além da prevista, isto é, não realizou horas extras além daquelas destinadas à compensação. A título de exemplo, menciona-se a semana de 5/6/2016 a 11/6/2016 (fl. 127). Para tais semanas, reconhece-se a validade material do regime compensatório ajustado pelas partes, inexistindo horas extras a serem satisfeitas.

Tais documentos apontam, ainda, que há semanas nas quais, malgrado usufruída a folga compensatória, houve discreta e eventual prorrogação da jornada nos dias úteis que o antecederam. Trata-se das semanas nas quais o autor prorrogou sua jornada (isto é, laborou além do elastecimento destinado à compensação) de modo inusual e lícito (sem extrapolar o limite máximo de 2h previsto no art. 59, caput, da CLT). Como exemplo, indica-se a semana de 24/7/2016 a 30/7/2016 (fl. 129). Para tais semanas, também se reconhece a validade material do regime compensatório ajustado pelas partes. No entendimento desta Corte, só a prorrogação habitual ou que se estende além de 2h diárias (inexistente nas semanas a que ora se faz referência) é que invalida o regime compensatório.

Assim, constatada a validade formal e material do regime compensatório nas semanas mencionadas - e considerando que os contracheques indicam o pagamento das poucas horas laboradas em prorrogação, sem demonstração de diferenças em favor do reclamante -, outro caminho não resta senão o de concluir que nada mais há a ser pago a tal título.

Importante destacar que, ao apontar diferenças de horas extras no demonstrativo de fls. 468/529, o reclamante não considerou o acordo de compensação firmado entre as partes, cuja validade é reconhecida neste julgado em relação às semanas nas quais o regime foi cumprido ou houve prorrogação eventual e lícita da jornada. As horas extras foram apontadas sem considerar que parte do labor ocorrido além da 8ª hora diária foi destinado à compensação dos sábados, o que torna evidente a inexatidão do mencionado demonstrativo. Em relação a tais semanas, portanto, há que se indeferir o pedido de pagamento de horas extras.

No entanto, os cartões-ponto (fls. 127/145) demonstram que, em outras semanas, o regime compensatório ajustado pelas partes é materialmente inválido. Do exame dos referidos documentos, observa-se que:

a) Há semanas nas quais houve prorrogação da jornada além do limite de 2 (duas) horas diárias estabelecido no art. 59, caput, da CLT. Como exemplo, menciona-se a semana de 23/4/2017 a 29/4/2017 (fl. 138).

b) Há semanas nas quais houve labor no dia destinado à compensação. Como exemplo, aponta-se a semana de 23/10/2016 a 29/10/2016 (fl. 132).

c) Há semanas em que, apesar de não ter ocorrido prorrogação além do limite de 2h nem labor no dia que deveria ser usufruído com folga compensatória, houve labor extraordinário habitual (isto é, elastecimentos habituais e não destinados à compensação). Como exemplo, cite-se a semana de 10/7/2016 a 16/7/2016 (fl. 128).

As três situações acima indicadas conduzem à invalidade do regime compensatório, conforme a jurisprudência deste Tribunal Regional, recentemente consolidada na Súmula nº 36, abaixo transcrita:

"ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS.

I - Havendo acordo de compensação e constatado em qualquer dia da semana o excesso de jornada além do máximo legal admitido no art. 59 da CLT, de 2h extras, nessa semana será inválido o regime compensatório, não se aplicando a parte final do item IV da Súmula 85 do C.TST e todo o tempo de trabalho além da jornada normal será devido com o pagamento da hora normal mais o adicional.

II -Havendo acordo de compensação e constatado, em qualquer semana, o labor no dia destinado à compensação, nessa semana será inválido o regime compensatório, não se aplicando a parte final do item IV da Súmula 85 do C.TST e todo o tempo de trabalho além da jornada normal será devido com o pagamento da hora normal mais o adicional.

III -Havendo acordo de compensação e constatada habitualidade no labor extraordinário, fora de qualquer das hipóteses dos incisos I e/ou II, será aplicável a parte final do item IV da Súmula 85 do C.TST, sendo remunerado pelo adicional o tempo destinado à compensação, e integralmente (tempo + adicional) no que exceder".

Apenas nas semanas nas quais não se constata nenhuma das três hipóteses apontadas na Súmula nº 36 deste Tribunal Regional, supra transcrita, é que se pode reconhecer a validade do acordo semanal de compensação, conforme já examinado acima.

Em que pese o acordo coletivo (fls. 360/362) disponha que a realização de horas extras aos sábados não invalida o regime de compensação, quando tal circunstância ocorre, tem-se que a própria compensação é inexistente, pois o trabalhador realiza as horas extras durante a semana com o finalidade acordada, mas, ainda assim, não as compensa no sábado. Portanto, independente de previsão diversa no ajuste coletivo ou de pagamento de adicional diferenciado, o labor no dia destinado à compensação implica a invalidação do sistema compensatório na semana em que isso ocorre.

Frise-se que não prospera a pretensão do Reclamante para que seja invalidado todo o regime de compensação, pois, nas semanas em que ele foi cumprido, sua validade merece ser reconhecida.

Enfim, constatada a existência de semanas nas quais o acordo de compensação é inválido, tem-se que o autor faz jus ao pagamento de horas extras na forma sumulada, o que já foi integralmente respeitado pelo Juízo de origem.

Há, porém, um pequeno ajuste a ser feito na r. sentença, a respeito da aplicação do art. 59-B, parágrafo único, da CLT.

O contrato entre as partes vigeu de 20/5/1996 a 15/12/2017, sendo certo que a Lei 13.467/2017 entrou em vigor em 11/11/2017.

No que toca à aplicação da lei 13.467/2017 a contratos que já se encontravam em curso quando da sua vigência, há entendimentos doutrinários tanto pela aplicação quanto pela não aplicação, conforme ensinam Maurício Godinho Delgado e Gabriela Godinho Delgado:

"Alguma controvérsia existe no que diz respeito a situações jurídicas antigas, já iniciadas na fase antecedente à vigência e eficácia jurídica da Lei, mas ainda em andamento no período subsequente a 11 de novembro de 2017. Ou seja, no contexto do Direito Material do Trabalho, os contratos de trabalho antigos e ainda em andamento; e no contexto do Direito Processual do Trabalho, os processos judiciais iniciados antes de 11.11.2017 e ainda em andamento.

No plano do Direito Material do Trabalho, há argumentos nas duas direções.

De um lado, há ponderações no sentido de que a Lei n. 13.467/2017 atinge, a partir de 11.11.2017, todos os contratos de trabalho existentes no País, mesmo os contratos antigos, pois correspondem a contratos de trato sucessivo, com parcelas que se vencem reiteradamente ao longo do tempo. Nesse quadro, as parcelas antigas estariam preservadas, porém as parcelas subsequentes a 11.11.2017 estariam alcançadas pelo diploma legal novo.

De outro lado, há ponderações no sentido de que a Lei n. 13.467/2017 teria de respeitar o direito adquirido pelos trabalhadores, em seus contratos de trabalho antigos, não podendo modificar o conteúdo de tais contratos, ainda que esse conteúdo tenha sido criado, tempos atrás, por regra legal" (Delgado, Mauricio Godinho. A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/2017 / Mauricio Godinho Delgado, Gabriela Neves Delgado. - 2. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo : LTr, 2018, pgs. 407/408 - destaques acrescidos).

A primeira posição (de que a lei nova se aplica imediatamente a contratos em curso) é a mais acertada.

Do ponto de vista jurídico, como exposto pelo ilustre jurista, as parcelas devidas pelo empregador são oriundas de contratos de trato sucessivo, no qual as parcelas vencem no decorrer do tempo e, portanto, alcançam antigas e novas legislações no tempo, sejam mais benéficas ou onerosas para as partes.

Diante disso, não se reputa haver direito adquirido a valores cujo fato gerador tenha ocorrido posteriormente à exclusão do direito pela nova lei, e, por consequência, não há se falar em irredutibilidade salarial. Conclusão em sentido contrário seria dar ultratividade à lei revogada em detrimento da nova legislação, com violação ao princípio da legalidade. Nesse sentido, leciona Délio Maranhão:

"As normas de proteção ao trabalho, em que prepondera o interesse público, formam um estatuto legal sobre o qual repousa a relação individual, resultante do contrato. Assim, modificado aquele por uma lei nova, este, consequentemente, modifica-se também. Daí a aplicação imediata das leis que integram tal estatuto aos contratos em curso. Não vai nisto efeito retroativo, porque as leis não se referem ao contrato, à vontade dos contratantes, mas àquele mínimo de garantias, contra a qual a vontade individual é inoperante. Se o era no momento do contrato, continuará sendo no curso deste. Não pode haver direito adquirido contra norma de caráter geral, impessoal e objetivo, que constituem a base necessária do ato concreto, impessoal e subjetivo" (MARANHÃO, Délio. Direito do trabalho. 8. ed., p. 25).

Além disso, é de se observar que o c. STF decide com frequência que não há direito adquirido a regime jurídico. Nesse sentido, por exemplo:

"Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REITERAÇÃO DA TESE DO RECURSO INADMITIDO. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. SUPOSTA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO À FORMA DE CÁLCULO DE REMUNERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. TEMA 41. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 748.371-RG (Tema 660), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, rejeitou a repercussão geral da controvérsia referente à suposta ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de normas infraconstitucionais, por configurar situação de ofensa apenas indireta à Constituição Federal. III - O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira e sobre a ausência de direito adquirido a regime jurídico. IV - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa (art. 1.021, § 4°, do CPC)" (STF, Segunda Turma, Rel. Min Ricardo Lewandowski, publicado em 6/12/2018).

Destarte, não prospera a argumentação no sentido de que, tendo sido o trabalhador contratado na vigência de determinada lei, seu contrato vigorará sempre nos mesmos termos ainda que diante de alterações legislativas posteriores, pois, repita-se, não há direito adquirido a regime jurídico.

Por outro lado, do ponto de vista social, determinar que os contratos anteriores à vigência da nova lei mantenham os direitos oriundos da legislação revogada seria um verdadeiro estímulo para que os empregadores demitissem seus empregados e contratassem novos, para fins de enquadramento no novo ordenamento. Isso, por óbvio, causaria demasiados prejuízos à classe trabalhadora.

Pelo exposto, tem-se que a nova lei se aplica imediatamente, inclusive quanto aos contratos em vigor. E dessa conclusão não se extrai qualquer violação ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, pois as situações fáticas ocorridas antes da vigência da referida lei se mantêm preservadas, pois não se está a determinar a retroação da nova legislação, mas tão somente sua vigência imediata.

Dessa forma, o art. 59-B, parágrafo único, da CLT comporta aplicação imediata ao contrato de trabalho em curso. Referido dispositivo dispõe que "A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas". Portanto, a partir de 11/11/2017, o fato de ter havido prestação habitual de horas extras não é suficiente para invalidar o sistema de compensação. Frise-se, porém, que as outras hipóteses de invalidação (labor aos sábados e labor acima de 10h permanecem aptas à invalidação do regime).

Pelo exposto, quanto aos critérios de validade e de invalidade do regime de compensação, nega-se provimento ao recurso ordinário do Autor e dá-se parcial provimento ao recurso ordinário da ré, apenas para determinar a aplicação do art. 59-B, parágrafo único, da CLT, a partir de 11/11/2017." (fls.674-680).

O reclamante interpôs recurso de revista às fls. 698-713. Busca a declaração de invalidade do regime de compensação de jornada. Afirma que laborava habitualmente em situação de sobrejornada e em dias destinados à compensação, situação que acarreta a descaracterização do acordo. Aduz ser inaplicável o entendimento contido no item IV da Súmula 85, do TST e da Súmula 36, do TRT da 9ª Região.

Argumenta que a decisão do Tribunal Regional violou o art. 7º, XIII da CF e o art. 59 da CLT, além de contrariar o entendimento consubstanciado na Súmula 85 do TST. Colaciona arestos para o confronto de teses.

À análise.

A decisão regional foi publicada em 08/12/2020, após iniciar a eficácia da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:

"Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.

§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.

§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.

§ 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.

§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."

Insta frisar que o Tribunal Superior do Trabalho editou novo Regimento Interno – RITST, em 20/11/2017, adequando-o às alterações jurídico-processuais dos últimos anos, estabelecendo em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:

"Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017."

Evidente, portanto, a subsunção do presente recurso de revista aos termos da referida lei.

No caso em análise, a invalidade do regime de compensação possui transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT.

Ainda em razões iniciais, o recorrente logrou demonstrar a satisfação dos novos requisitos estabelecidos no art. 896, § 1º-A, da CLT, destacando, às fls. 702-705, os trechos que consubstanciam a controvérsia, bem como apontou de forma explícita e fundamentada, mediante argumentação analítica, violação dos dispositivos legais e divergência jurisprudencial.

Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014.

Passo ao exame da questão de fundo.

Controverte-se nos autos acerca da possibilidade de se aferir semanalmente, ou de forma global, a invalidade do acordo de compensação de jornada.

O Tribunal Regional, a partir da análise dos cartões de ponto, afirma que durante o período de 30/5/2016 a 15/12/2017, o reclamante laborou em regime de compensação semanal de jornada, instituído formalmente por instrumento escrito e mediante negociação coletiva. Afirma que, portanto, o acordo é formalmente válido.

Em relação ao exame da validade material do acordo de compensação, o Regional aponta que houve semanas em que o regime compensatório foi devidamente cumprido. Destacou também que em outras semanas o acordo não foi cumprido, in verbis :

"a) Há semanas nas quais houve prorrogação da jornada além do limite de 2 (duas) horas diárias estabelecido no art. 59, caput, da CLT. Como exemplo, menciona-se a semana de 23/4/2017 a 29/4/2017 (fl. 138).

b) Há semanas nas quais houve labor no dia destinado à compensação. Como exemplo, aponta-se a semana de 23/10/2016 a 29/10/2016 (fl. 132).

Verifica-se que nestes casos o regime compensatório é materialmente inválido, pois o TRT afirmou: "independente de previsão diversa no ajuste coletivo ou de pagamento de adicional diferenciado, o labor no dia destinado à compensação implica a invalidação do sistema compensatório na semana em que isso ocorre. Frise-se que não prospera a pretensão do Reclamante para que seja invalidado todo o regime de compensação, pois, nas semanas em que ele foi cumprido, sua validade merece ser reconhecida.".

Como se constata, o Regional aplicou a Súmula n° 36, do próprio ementário de verbetes daquela Corte, cuja diretriz orienta a aferição do descumprimento do acordo de compensação semana a semana. Nos casos em que pactuado acordo de compensação semanal para o trabalho que deveria ser prestado aos sábados e, concomitantemente, ocorre a prorrogação habitual da jornada com trabalho, o trabalhador é submetido a jornadas excessivas de segunda a sexta-feira, realizando, além da jornada normal, labor em horas destinadas à compensação e horas destinadas à prorrogação, em total desacordo com o que dispõe o artigo 59, caput , da CLT.

Entretanto, o entendimento desta Corte Superior é de que a prestação de horas extras habituais, inclusive no dia destinado à compensação, descaracteriza de forma global o regime de compensação semanal de jornada.

Com efeito, entende-se que a prestação habitual de horas extras não se trata de mera irregularidade formal no atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, mas descumprimento material dos acordos de compensação de jornada.

Adotar entendimento contrário significaria compactuar com a possibilidade de prorrogação da jornada para além do limite previsto na legislação celetista, estimulando a confecção de acordos esvaziados de sentido, desde sua gênese, em detrimento das normas de segurança e medicina do trabalho.

Nesse sentido, os seguintes julgados da SBDI-I do TST:

"COMPENSAÇÃO. HORAS EXTRAS HABITUAIS. SÚMULA 85 DO TST. A Turma de origem concluiu pela contrariedade à Súmula 85, IV, do TST, e por restringir a condenação ao pagamento do adicional das horas extras excedentes da oitava diária e efetivamente compensadas, sendo devido o pagamento da hora trabalhada acrescida do respectivo adicional em relação às horas trabalhadas além das quarenta e quatro semanais. Ressaltou a existência de assertiva constante do acórdão regional de prestação habitual de horas extras, não sem antes consignar transcrição daquela decisão com referência ao trabalho habitual aos sábados. Nesse passo, ao desconsiderar a existência de trabalho habitual aos sábados somado à prorrogação também habitual da jornada, evidencia-se a contrariedade à Súmula 85, IV, do TST, por má-aplicação, tendo em vista que a prestação habitual de horas extras e o trabalho regular aos sábados, que deveriam ser destinados à compensação, invalida o ajuste e torna inaplicável o item IV da Súmula 85 do TST . Agravo regimental provido." (Processo: E-ED-RR - 1265-93.2011.5.09.0513 Data de Julgamento: 04/08/2016, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 12/08/2016.)

"ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. HORAS EXTRAS HABITUAIS E TRABALHO AOS SÁBADOS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS MATERIAIS DE VALIDADE DO ACORDO. INAPLICABILIDADE DO ITEM IV DA SÚMULA Nº 85 DO TST. A jurisprudência desta Corte sedimentada na Súmula nº 85, item IV, dispõe que: ‘A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)’. Assim, segundo o item IV da Súmula nº 85 do TST, havendo descaracterização do acordo de compensação de jornada, em razão da prestação habitual de trabalho em sobrejornada, as horas laboradas além da jornada semanal normal deverão ser pagas como extras, e aquelas destinadas à compensação, remuneradas a mais apenas com o adicional de horas extras, a fim de se evitar pagamento em duplicidade. Logo, somente no caso de não observância de requisito formal, será aplicado o entendimento mencionado, com vistas a limitar a condenação ao pagamento apenas do adicional de horas extras com relação àquelas horas destinadas à compensação. Inaplicável, no entanto, nos casos em que, além da prestação habitual de horas extras, haja descumprimento dos requisitos materiais, a saber: extrapolação da jornada de 10 horas (art. 59, § 2º, da CLT) e da carga semanal de 44 horas; ausência de discriminação dos horários destinados à compensação; ou cumulação de compensação com o trabalho extraordinário. Na hipótese destes autos e de acordo com as premissas delineadas, não se aplica o item IV da Súmula nº 85 do TST, pois, embora existente acordo de compensação de jornada, não houve a efetiva compensação. Conforme quadro fático delineado no acórdão regional e transcrito na decisão da Turma, ‘os controles de ponto revelam o labor habitual aos sábados’ e ‘os cartões de ponto também demonstram a habitual prestação de horas extras’. Portanto, não atendida a finalidade do acordo de aumento da jornada diária para compensação aos sábados e diante da comprovada existência de prestação habitual de horas extras, conclui-se estar descaracterizado o acordo de compensação de jornada. Embargos conhecidos e desprovidos." (Processo: E-RR - 1472-54.2012.5.09.0094 Data de Julgamento: 15/10/2015, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 03/11/2015).

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. DESCUMPRIMENTO. HORAS EXTRAS HABITUAIS. PRESTAÇÃO DE TRABALHO EM HORÁRIOS DESTINADOS À COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SEGUNDA PARTE DO ITEM IV DA SÚMULA 85 DO TST. HORAS EXTRAS DEVIDAS. 1. Hipótese de descumprimento do acordo de compensação de jornada pelo empregador, sendo efetivamente devido o pagamento, como extras, das horas de trabalho excedentes da jornada normal de trabalho. 2. Inaplicável à hipótese o entendimento cristalizado na segunda parte do item IV da Súmula 85 do TST, por não se constatar o mero desatendimento das exigências legais para a compensação de jornada ou a simples prestação habitual de horas extras, mas, sim, a ausência de efetiva compensação, em razão da extrapolação habitual das cargas horárias, diária e semanal, com labor inclusive nos horários destinadas à compensação. Precedentes desta Subseção. 3. Nesse contexto, são devidas as horas extras. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-ED-RR-547500-44.2007.5.09.0661, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 19/05/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Data de Publicação: DEJT 27/05/2016.)

"AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS HABITUAIS. EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE JORNADA ACIMA DO LIMITE LEGAL. LABOR EM DIAS DESTINADOS À COMPENSAÇÃO. INVALIDADE. EFEITOS. SÚMULA 85, IV, DO TST. A egrégia SbDI-1 do TST reputa inaplicável a Súmula 85, IV, do TST, no que se refere à limitação da condenação ao pagamento apenas do adicional de horas extraordinárias, a casos em que se apura não a pura prestação de horas extras habituais, mas, também, a inexistência real de compensação prevista em acordo, pois frequentes o labor aos domingos, dia destinado à compensação, e o cumprimento de jornada acima do limite legal de dez horas. Precedentes. Acórdão embargado proferido em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho não desafia embargos nos termos do art. 894, §§ 2º e 3º, da CLT. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgR-E-RR-692-26.2011.5.09.0652, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 31/03/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Data de Publicação: DEJT 08/04/2016.)

No que se refere à aplicação da Súmula nº 36 do TRT da 9ª região, o TST proferiu alguns julgados afastando sua incidência em casos semelhantes:

"RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. LABOR NO DIA DESTINADO À COMPENSAÇÃO E PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. 1. Controverte-se nos autos acerca da possibilidade de se aferir semanalmente a invalidade do acordo de compensação de jornada, considerando que, no presente caso, constatou a Corte de origem o labor em dias destinados à compensação e a prestação habitual de horas extras. 2. O Tribunal Regional, na hipótese dos autos, contrariou o entendimento firmado pela atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte superior. Desse modo, reconhece-se a transcendência política da causa (artigo 896-A, § 1º, II, da CLT). 3. Este Tribunal Superior firmou entendimento no sentido de que a prestação habitual de horas extras invalida o acordo de compensação. Assim, não merece prosperar o fundamento adotado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por meio da edição da sua Súmula nº 36, que preconiza que a validade ou invalidade do acordo de compensação deve ser aferida semanalmente, ensejando, a depender da semana, pagamento integral das horas extras ou pagamento apenas do adicional, o que acaba por contrariar o entendimento consagrado na Súmula nº 85, IV, do TST. Precedentes. 4. Na hipótese dos autos, a existência de vício material, como o labor no dia destinado à compensação, acarreta a invalidade total do acordo, ensejando a apuração das horas extras sem a aplicação da parte final do item IV da Súmula nº 85 desta Corte uniformizadora. 5. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RR-426-44.2019.5.09.0010, 6ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 24/04/2023)." (destaque acrescido"

"HORAS EXTRAORDINÁRIAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. INVALIDADE. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. LABOR NOS DIAS DESTINADOS À COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO ITEM IV DA SÚMULA Nº 85. PROVIMENTO. Constata-se que o egrégio Tribunal Regional considerou inválido o regime de compensação de jornada adotado, consignando que a jornada pactuada era rotineiramente descumprida, com prestação de horas extraordinárias habituais, além de haver labor em sábados, dia destinado à compensação. Deferiu, assim, o pagamento de horas extraordinárias, determinando que estas fossem apuradas com base nas Súmulas nºs 85, IV, do TST e 36 daquela Corte. Ocorre que, conforme se depreende da decisão regional, houve descumprimento de requisito material, e não apenas de ordem formal, com a efetiva prorrogação da jornada, restando inválido o sistema de compensação. Por tal razão, não se aplica à presente hipótese o entendimento da parte final do item IV da Súmula nº 85. Destaco, ademais, que esta Colenda Corte Superior refuta a adoção do critério de apuração semanal previsto na Súmula nº 36 do Tribunal Regional da 9ª Região, sendo total a invalidade do regime de compensação de jornada. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (RRAg-602-82.2017.5.09.0013, 8ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 18/10/2023)." (destaque acrescido)

"III - RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. NULIDADE DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO ATÉ 10.11.2017. CRITÉRIO DE APURAÇÃO SEMANAL. IMPOSSIBILIDADE. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Quanto ao período anterior à vigência da Lei nº 11.467/2017, a jurisprudência do TST consolidou-se no sentido de não admitir a aplicação do item IV da Súmula 85 nas hipóteses de completo desvirtuamento do acordo de compensação semanal, em razão do labor extraordinário habitual nos dias destinados à compensação ou em extrapolação do limite diário de dez horas de labor previsto no art. 59, § 2º, da CLT. Por outro lado, esta Corte vem rechaçando a aplicação da Súmula 36 do TRT da 9ª Região, segundo a qual a apuração da validade do ajuste deveria realizar-se pelo módulo semanal. No caso, emerge do acórdão recorrido a constatação de que a empresa não observou os requisitos formais previstos em norma coletiva, de que havia labor nos dias destinados à compensação, além de extrapolação do limite de dez horas diárias, em nítido desvirtuamento do ajuste. Isto posto, conclui-se que o Tribunal Regional, ao considerar válido o sistema de compensação em determinadas semanas, ou limitar a condenação apenas ao pagamento do adicional extraordinário em outras, no período anterior à vigência da Lei nº 13.467/2017, incorreu em contrariedade à Súmula 85, IV, do TST, por má aplicação. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-594-91.2019.5.09.0965, 5ª Turma, Relatora Ministra Morgana de Almeida Richa, DEJT 06/10/2023).

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017 E DA IN 40 DO TST. HORAS EXTRAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO SEMANAL DE JORNADA. INVALIDADE. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. FORMA DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. No caso em análise, a invalidade do regime de compensação possui transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. HORAS EXTRAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO SEMANAL DE JORNADA. INVALIDADE. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. FORMA DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. Caso em que o Regional, com base na prova produzida, concluiu pela invalidade do acordo de compensação semanal, determinando a incidência da Súmula 36 daquela Corte, com o pagamento como extras da 8ª hora diária e 44ª semanal. Consignou a realização de horas extras com habitualidade. A reclamante entende que, considerado inválido o regime compensatório, é inaplicável o entendimento contido na Súmula 85, do TST e da Súmula 36, do TRT da 9ª Região. Nos casos em que pactuado acordo de compensação semanal para o trabalho que deveria ser prestado aos sábados e, concomitantemente, ocorre a prorrogação habitual da jornada com trabalho, o trabalhador é submetido a jornadas excessivas de segunda a sexta-feira, realizando, além da jornada normal, labor em horas destinadas à compensação e horas destinadas à prorrogação, em total desacordo com o que dispõe o artigo 59, caput , da CLT. Adotar entendimento contrário significaria compactuar com a possibilidade de prorrogação da jornada para além do limite previsto na legislação celetista, estimulando a confecção de acordos esvaziados de sentido desde sua gênese, em detrimento das normas de segurança e medicina do trabalho. No caso concreto, constata-se a existência de habitual trabalho. Há precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-443-45.2018.5.09.0130, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 22/09/2023).

"HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. Demonstrada possível violação do art. 7º, XXII e XXVI, da Constituição Federal, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE . HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. A prestação habitual de horas extras invalidam integralmente o sistema de compensação de horário, razão pela qual não merece prosperar a tese jurídica firmada na Súmula 36 do TRT da 9.ª Região que impõe a aferição semanal da validade do acordo compensatório . Julgados e precedente da SBDI-1, do TST. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-11742-65.2016.5.09.0008, 8ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 13/02/2023).

Portanto, a prestação de horas extras habituais, inclusive no dia destinado à compensação, descaracteriza de forma global o regime de compensação semanal de jornada, nos exatos termos da primeira parte do inciso IV da Súmula nº 85 do TST, a ensejar o pagamento de horas extras mais o adicional. Nesse caso, inaplicável a segunda parte do item IV da Súmula nº 85 do TST e restrição nela contida, de pagamento apenas do adicional de horas extras .

Ante o exposto, conheço do recurso de revista , por contrariedade à Súmula nº 85, IV, do TST.

2. Mérito

Conhecido o recurso, por contrariedade à Súmula nº 85, IV, do TST, seu provimento é consectário lógico.

Dou provimento ao recurso de revista para reconhecer a invalidade global do acordo de compensação de jornada durante todo o período em que houve prestação habitual de horas extras e/ou labor em dias destinados à compensação, bem como afastar a incidência da segunda parte do inciso IV da referida súmula e condenar a reclamada ao pagamento de horas extraordinárias que excederam a 8ª diária e 44ª semanal (horas trabalhadas acrescidas do adicional) durante todo o período mencionado, conforme se apurar em liquidação de sentença.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I) reconhecer a transcendência política quanto ao tema "acordo de compensação de jornada"; II) conhecer do recurso de revista por contrariedade à súmula 85, IV, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para reconhecer a invalidade global do acordo de compensação de jornada durante todo o período em que houve prestação habitual de horas extras e/ou labor em dias destinados à compensação, bem como afastar a incidência da segunda parte do item IV da referida súmula e condenar a reclamada ao pagamento de horas extraordinárias que excederam a 8ª diária e 44ª semanal (horas trabalhadas acrescidas do adicional) durante todo o período mencionado, conforme se apurar em liquidação de sentença. Mantém-se o valor arbitrado à condenação para fins de cálculo das custas, bem como o percentual já fixado a título de honorários advocatícios de sucumbência .

Brasília, 11 de junho de 2024.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO

Ministro Relator