A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMDMA/LV

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA SOCIAL RECONHECIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. CONFIGURAÇÃO. Demonstrada possível violação do art. 5º, LV, da Constituição Federal, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido.

II - RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA SOCIAL RECONHECIDA . CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. CONFIGURAÇÃO . Pelo que se extrai do acórdão recorrido, a reclamante foi impedida de demonstrar, pela oitiva de suas testemunhas, as condições do seu local de trabalho, onde supostamente existiam tanques externos contendo materiais inflamáveis, o que comprovaria que a autora laborava em condições de periculosidade. Ao magistrado é facultado indeferir, de forma fundamentada, a produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a parte, inconformada com o seu indeferimento, justificar devidamente os motivos pelos quais entende imprescindível a sua realização. Contudo, o indeferimento da prova testemunhal que a parte demonstra ser apta a corroborar suas alegações caracteriza cerceamento de defesa, considerando-se que a faculdade do Juiz em avaliar a conveniência das provas não afasta o direito ao contraditório e à ampla defesa, nos termos do disposto no art. 5º, LV, da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1000936-90.2016.5.02.0252 , em que é Recorrente ROSENILDA MARIA RAMOS DA SILVA e Recorridas ALFA SERVICOS EMPRESA LIMPADORA LTDA - EPP e BREDA TRANSPORTES E SERVIÇOS S.A.

O Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamante.

Inconformada, a autora interpõe agravo de instrumento, sustentando que o recurso de revista reunia condições de admissibilidade .

Foram apresentadas contrarrazões e contraminuta.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, consoante o art. 95, § 2.º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO

1 – TRANSCENDÊNCIA

Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento ao recurso de revista, interposto em face de acórdão publicado após a vigência da Lei 13.467/2017, que regulamentou, no art. 896-A da CLT, o instituto processual da transcendência.

Nos termos dos arts. 247, § 1º, do Regimento Interno do TST e 896-A, § 1º, da CLT deve o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinar previamente, e de ofício, se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

Admite-se a transcendência social da causa, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT .

2 – CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.

3 – MÉRITO

O recurso de revista da reclamante teve seu seguimento denegado pelo juízo primeiro de admissibilidade, aos seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tramitação na forma da Lei n.º 13.467/2017.

Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJT em 05/08/2019 - Aba de Movimentações; recurso apresentado em 07/08/2019 - id. 66b1caf).

Regular a representação processual, id. b6644b4.

Dispensado o preparo (id. bceeeb3).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / CERCEAMENTO DE DEFESA.

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / ADICIONAL / ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

Atesta o julgado, com base na prova dos autos, sobretudo no laudo pericial, que o recorrente não trabalhava em atividades periculosas, não fazendo jus, pois, ao adicional respectivo. Reverter a decisão, nesse particular, implicaria análise do conjunto probatório dos autos, o que é inviável nesta instância, por força do disposto na Súmula nº 126 do TST.

Nesse panorama, torna-se inviável aferir ofensa aos preceitos de lei invocados e a divergência jurisprudencial perseguida.

DENEGO seguimento.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista."

A reclamante, nas razões do agravo de instrumento, insiste na viabilidade do recurso de revista, sustentando, em síntese, que houve cerceamento do seu direito de defesa pelo indeferimento da oitiva de suas testemunhas, que comprovariam que a autora faz jus ao adicional de periculosidade, porquanto, durante a limpeza dos ônibus, laborava "dentro da área de risco", próxima aos tanques externos de abastecimento contendo líquidos inflamáveis. Pugna pelo retorno dos autos à origem, com oitiva das partes e das testemunhas, além da realização de nova perícia com base na prova oral.

Alega violação dos arts. 5º, LV, da Constituição Federal e 794 e 818 da CLT. Traz arestos a cotejo.

À análise.

Constou no acórdão do Tribunal Regional:

"2. Questão preliminar. Cerceamento de defesa.

Suscita a reclamante o cerceamento de defesa no indeferimento da produção de prova oral, no que se refere aos aspectos fáticos das condições do local de trabalho.

Sem razão.

Da análise dos autos, depreende-se que na audiência instrutória o MM. Juízo de origem indeferiu a oitiva de testemunhas pelas partes por desnecessárias, porquanto formou seu convencimento quanto à matéria com base no laudo pericial para apuração da periculosidade .

No caso, a reclamante pretendia oitiva de testemunha a fim de comprovar existiam tanques da estrutura que onde laborava.

Tal fato não foi negado pela ré.

No caso, a periculosidade é estrutural, ou seja, existem tanques no subsolo da estrutura que a reclamante não tinha contato com produtos perigosos e a forma como adentrava ao trabalho, mas tais fatos são irrelevantes, posto que, uma vez no trabalho, estava na edificação de risco.

Vale destacar que é licito ao Juízo indeferir a produção de prova no caso de ser irrelevante e/ou desnecessária à formação de seu convencimento, eis que o Juiz tem ampla liberdade na condução do processo, cabendo-lhe indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, a teor do que dispõe o artigo 765 da CLT e 370 do CPC.

Logo, não há que se falar em cerceio de prova. Rejeito.

3. Mérito. Recurso da reclamante.

3.1. Adicional de periculosidade.

O reclamante pretende o pagamento de adicional de periculosidade.

O laudo pericial (fls. 408/424) concluiu ausência de periculosidade no local de trabalho da reclamante.

O senhor perito esclareceu (fl. 414):

"A reclamada possui em seu pátio tanques com líquidos inflamáveis, diesel, para abastecimento de seus veículos.

A reclamante se ativava afastada do local de abastecimento, fora da área de risco.

Informou a reclamante que em média uma vez ao mês, enquanto acabava a limpeza no interior do ônibus, este estava sendo abastecido.

A Breda discorda de tal afirmação alegando que existe procedimento de trabalho para o abastecimento e que esta situação não é permitida.

Nas atividades de recolher detritos pelo pátio da reclamada, a reclamante também não entrava em área de risco, já que a área de abastecimento de veículos é limitada.

Desta forma, a atividade da reclamante não ficou caracterizada como perigosa." (sem grifos no original)

Ainda que assim não fosse, o que se admite apenas para esgotar a jurisdição, seria do reclamante o ônus da prova para infirmar fatos narrados nos autos. Há que se lembrar que o Sr. Perito apresenta seu trabalho sob compromisso, sujeitando-se, inclusive, às penalidades por falsa perícia.

A recorrente não apresentou nenhuma outra prova capaz de afastar as conclusões periciais, pelo que, mantenho ." (Grifos nossos)

Interpostos embargos de declaração pela reclamante, o Tribunal Regional assim esclareceu:

"1. A reclamante alega omissão e contradição, mas, não indica qual ponto seria omisso ou contraditório. Limita-se a manifestar seu inconformismo, como se vê das expressões exacerbadas (letras maiúsculas) e coloridas, sem, entretanto, indicar qual ponto estaria a merecer esclarecimento por parte da decisão embargada.

Há tese explicitamente adotada na decisão embargada quanto à desnecessidade da prova pretendida pela autora."

Pelo que se extrai do acórdão recorrido, a reclamante foi impedida de demonstrar, pela oitiva de suas testemunhas, as condições do seu local de trabalho, onde supostamente existiam tanques externos contendo materiais inflamáveis, o que comprovaria que a autora laborava em condições de periculosidade.

O Tribunal Regional consignou que, " da análise dos autos, depreende-se que na audiência instrutória o MM. Juízo de origem indeferiu a oitiva de testemunhas pelas partes por desnecessárias, porquanto formou seu convencimento quanto à matéria com base no laudo pericial para apuração da periculosidade", concluindo que não houve cerceamento do direito de defesa da autora.

No caso concreto, observa-se que a impossibilidade de oitiva de testemunha, que visava comprovar que, durante a limpeza dos ônibus, a reclamante laborava dentro da área de risco, ao lado do tanque externo de abastecimento, gerou prejuízo à recorrente, diante da conclusão do Tribunal Regional de que não houve caracterização do labor em atividade periculosa.

Ao magistrado é facultado indeferir, de forma fundamentada, a produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a parte, inconformada com o seu indeferimento, justificar devidamente os motivos pelos quais entende imprescindível a sua realização. Contudo, o impedimento de oitiva das testemunhas que a parte demonstra ser apta a corroborar suas alegações caracteriza cerceamento de defesa, considerando-se que a faculdade do Juiz em avaliar a conveniência das provas não afasta o direito ao contraditório e à ampla defesa, nos termos do disposto no art. 5.º, LV, da Constituição Federal.

Nesse sentido, cito julgamentos desta Corte em que se entendeu caracterizado o cerceamento de defesa ante o indeferimento de testemunhas, nos casos em que a prova indeferida pudesse levar à conclusão favorável à parte que a requereu:

"NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JORNADA DE TRABALHO. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. A caracterização do cerceamento do direito de defesa está jungida às hipóteses em que determinada prova, cuja produção foi indeferida pelo juiz, revela-se indispensável ao desfecho da controvérsia. No caso, o Tribunal a quo rejeitou a preliminar de cerceamento de defesa, suscitada pela reclamada, fundado no indeferimento de oitiva de testemunha, uma vez que o preposto admitiu a existência de controle de jornada, porém não foram apresentados os cartões de ponto, atraindo a incidência da Súmula nº 338, item I, do Tribunal Superior do Trabalho. Ressalta-se que, nos termos do item I da Súmula nº 338 desta Corte, a presunção de veracidade da jornada declinada na petição inicial, em face da não juntada dos cartões de ponto pela reclamada, não importa em presunção absoluta, mas apenas relativa, podendo, portanto, ser elidida por prova em contrário. A pretensão da parte, na hipótese, mediante a oitiva de sua testemunha, era exatamente provar a jornada de trabalho do autor. Nessas circunstâncias, tem-se que o indeferimento da prova testemunhal acabou cerceando o direito de defesa da parte, eis que automaticamente acarretou o deferimento das horas extras postuladas, precisamente sob o fundamento de que não foram juntados aos autos os cartões de ponto correspondentes, em má aplicação do item I da Súmula nº 338 do TST e em desacordo com o artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República. Recurso de revista conhecido e provido " (RR-11185-12.2014.5.03.0042, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 04/08/2017).

"RECURSO DE REVISTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. Pelo que se extrai do acórdão recorrido, a reclamada foi impedida de demonstrar, pela oitiva de testemunhas, a periodicidade em que o empregado permanecia na área de risco no ato de abastecimento de seu trator. Ao magistrado é facultado indeferir, de forma fundamentada, a produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a parte, inconformada com o seu indeferimento, justificar devidamente os motivos pelos quais entende imprescindível a sua realização. Contudo, o indeferimento da prova testemunhal que a parte pretende comprovar o alegado contato eventual ao agente de risco, com efeito de afastar o direito ao adicional de periculosidade, caracteriza cerceamento de defesa, considerando-se que a faculdade do Juiz em avaliar a conveniência das provas não afasta o direito ao contraditório e à ampla defesa, nos termos do disposto no art. 5.º, LV, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido " (RR-839-47.2010.5.15.0029, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, DEJT 08/09/2017).

"(...) B) RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. Ao indeferir a oitiva das testemunhas da defesa, o juízo impediu que a parte efetivamente tivesse condições de exercer seu direito à prova das alegações deduzidas no tocante ao vínculo de emprego e ao horário de trabalho, o que não se coaduna com o mandamento constitucional insculpido no art. 5º, LV, da Carta Magna. Recurso de revista conhecido e provido " (RR-244-20.2011.5.01.0541, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 23/05/2014).

Assim, considerando que a matéria objeto da prova diz respeito ao adicional de periculosidade, envolvendo matéria nitidamente fática, é imperiosa a conclusão de que o indeferimento da oitiva das testemunhas da reclamante implicou no alegado cerceamento do direito de defesa.

Cumpre ressaltar que o Tribunal Regional, na análise do tema "Adicional de Periculosidade", consignou que "a recorrente não apresentou nenhuma outra prova capaz de afastar as conclusões periciais", o que reforça a tese de cerceamento de defesa, porquanto a prova oral requerida pela autora visava justamente afastar as conclusões do laudo pericial.

Por essas razões, afigura-se possível a tese de violação do art. 5.º, LV, da Constituição Federal .

Dessa forma, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

II - RECURSO DE REVISTA

1 - TRANSCENDÊNCIA

Do exame prévio da causa, verifica-se a existência de transcendência social , nos termos do art. 896-A, § 1.º, II, da CLT.

2 – CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

2.1 – CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. CONFIGURAÇÃO

Consoante os fundamentos lançados quando do exame do agravo de instrumento e aqui reiterados, CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 5.º, LV, da Constituição Federal .

3 – MÉRITO

3.1 – CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. CONFIGURAÇÃO

Como consequência do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 5.º, LV, da Constituição Federal , DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, e d eterminar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem, a fim de que o respectivo Juízo providencie a oitiva do depoimento das testemunhas da reclamante e a produção de novo laudo pericial, proferindo novo julgamento sobre a demanda, como entender de direito.

Em razão da declaração de nulidade por cerceamento de defesa, fica prejudicada a análise do tema "Adicional de Periculosidade".

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, I) por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento da reclamante, por possível violação do art. 5.º, LV, da Constituição Federal, determinando o processamento do recurso de revista, a reautuação dos autos e a intimação das partes e dos interessados para seu julgamento, nos termos dos arts. 935 do CPC e 122 do RITST ; II) por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao tema "Cerceamento De Defesa. Indeferimento De Oitiva De Testemunha. Configuração", por violação do art. 5.º, LV, da Constituição Federal , e, no mérito, dar-lhe provimento para reconhecer a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, e d eterminar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem, a fim de que o respectivo Juízo providencie a oitiva do depoimento das testemunhas da reclamante e a produção de novo laudo pericial, proferindo novo julgamento sobre a demanda, como entender de direito. Fica prejudicada a análise do tema "Adicional de Periculosidade".

Brasília, 30 de setembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora