A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Npf/Dmc/cb/iv

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. 1. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 40 DO TST. PRECLUSÃO. Não obstante a decisão proferida pela Presidência do Regional não tenha apreciado as questões alusivas à indenização por dano moral coletivo e à multa por descumprimento da obrigação de fazer, verifica-se que o reclamado não opôs embargos de declaração consoante preconiza o § 1° do art. 1° da Instrução Normativa n° 40 desta Corte Superior, razão pela qual as questões se encontram preclusas. 2. INVALIDADE DA CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES E COORDENADORES COMO AUTÔNOMOS. ART. 44-2-B DA CLT. Consoante o disposto no art. 442-B da CLT, dispositivo consolidado introduzido pela Reforma Trabalhista, " a contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3° desta Consolidação ". Assim, tem-se que, nos termos do referido comando legal, ainda que o trabalhador autônomo venha exercer a mesma atividade do tomador dos seus serviços, não será reputado empregado, desde que cumpridas as formalidades legais, tais como celebração do contrato de prestação de serviços de autônomo, acordo de honorários, desconto e recolhimento dos encargos devidos pelo serviço autônomo, etc. In casu , não obstante o Tribunal a quo tenha concluído pela constitucionalidade do dispositivo consolidado em liça, entendeu que os p rofessores e coordenadores não podiam ser prestadores autônomos de serviços de uma instituição de ensino, porque desempenhavam atividades que estavam ligadas à dinâmica final do reclamado, sobretudo por força do disposto no art. 13 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, bem com diante do fato de os requisitos da relação de emprego estarem evidentes, tais como subordinação jurídica, habitualidade, pessoalidade e onerosidade, sendo, ainda, obrigados a cumprir as diretrizes e programações pré-estabelecidas nos horários e locais determinados, além de obedecerem às regras profissionais gerais do reclamado, mormente diante da subordinação ao diretor e à coordenadora pedagógica. Dentro deste contexto, não se divisa ofensa aos arts. 2°, 3°, 442-B e 443 da CLT, à luz da alínea "c" do art. 896 Consolidado, sendo certo, ainda, que incide sobre a hipótese o óbice preconizado pela Súmula n° 126 desta Corte Superior, na medida em que as razões do recurso estão alicerçadas na negativa de configuração dos requisitos da relação de emprego. 3. MULTA APLICADA EM FACE DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. SÚMULA N° 337 DO TST. Arestos paradigmas sem indicação de nenhuma fonte ou repositório em que publicados encontram óbice intransponível na Súmula n° 337 desta Corte Superior. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-11329-95.2019.5.18.0008 , em que é Agravante CENTRO DE ENSINO NOROESTE LTDA - ME e Agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO.

A Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, por meio da decisão de fls. 466/467, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamado, em face da incidência dos óbices insculpidos nas Súmulas nos 126, 296 e 337, I, do TST e no art. 896, "a", da CLT.

Inconformado, o reclamado interpôs o presente agravo de instrumento, alegando que a sua revista deve ser admitida (fls. 475/482).

Foi apresentada contraminuta ao agravo de instrumento (fls. 488/492).

Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, tendo em vista que o Ministério Público do Trabalho é parte no feito.

É o relatório.

V O T O

I. CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos do agravo de instrumento, dele conheço .

II. MÉRITO

1. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER.

Não obstante a decisão proferida pela Presidência do Regional não tenha apreciado as questões alusivas à indenização por dano moral coletivo e à multa por descumprimento da obrigação de fazer, verifica-se que o reclamado não opôs embargos de declaração consoante preconiza o § 1° do art. 1° da Instrução Normativa n° 40 desta Corte Superior, razão pela qual as questões se encontram preclusas.

2. INVALIDADE DA CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES E COORDENADORES COMO AUTÔNOMOS .

O Regional, no que interessa, negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamado, no tocante ao tema correlato à invalidade da contratação de professores e coordenadores como autônomos, in verbis :

" PROFESSORES E COORDENADORES. INSTITUIÇÃO DE ENSINO. RELAÇÃO DE TRABALHO. NATUREZA JURÍDICA

Na petição inicial, o Ministério Público do Trabalho expôs que, em 22.10.2018, houve instauração do Inquérito Civil nº 001650.2018.18.000/7, ‘a partir do relatório fiscal e dos autos de infração lavrados em face da requerida, considerando a ausência de registro e de assinatura da CTPS dos professores da instituição de ensino’.

Transcreveu trecho do Auto de Infração nº 21.570.903-9, no qual expostas as irregularidades constatadas que, em síntese, seriam diversas relações de emprego (já encerradas na data do ajuizamento desta demanda) pactuadas sem o devido registro formal:

A autuada alegou não possuir nenhum empregado na unidade, informou que o corpo docente é todo composto por professores autônomos, pessoa física e foram contratados através de celebração de CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DO PROFISSIONAL AUTÔNOMO (cópia de contrato padrão em anexo I), e os restantes dos colaboradores são pessoas jurídicas ou estagiários.

Ocorre que, com base nas informações coletadas no estabelecimento e na documentação auditada, concluímos que esses supostos profissionais autônomos foram de fato empregados da autuada, pois nesta relação de trabalho estão presentes todos os elementos caracterizadores do vínculo empregatício, quais sejam; subordinação jurídica, habitualidade, pessoalidade e onerosidade.

A nossa convicção foi formada com base nos seguintes fatos:

1 - Nesse estabelecimento a contratação dos professores é aprovada por uma banca formada por representantes da empresa (recursos humanos, coordenação do curso e direção da unidade). Os professores são submetidos a uma aula teste (preparam uma exposição com base no plano de ensino da faculdade), onde são analisados os seguintes requisitos: metodologia, oratória, domínio da disciplina, dentre outros. O currículo e a vida acadêmica (publicações, etc.) são avaliados. Após passarem pelo crivo dessa banca, os professores são comunicados para apresentarem a documentação necessária para a celebração do contrato;

2 - Nesta instituição os professores exercem todas as atividades típicas do magistério: preparar e ministrar as aulas dentro dos critérios estabelecidos na proposta pedagógica do estabelecimento de ensino, elaborar e aplicar as avaliações nos alunos; são obrigados a cumprir todas as normas da instituição e regimento interno; cumprir o horário de trabalho estabelecido no calendário acadêmico ; são subordinados ao diretor da unidade, Sr. ADRIANDO FRANCO VALOTTO (sócio com 50% das quotas do CENTRO DE ENSINO NOROESTE LTDA - ME e à Sra. KELCILENE DA SILVA BARROSA, professora, coordenadora administrativa e pedagógica;

3 - Os professores são orientados, treinados e avaliados permanentemente pela Instituição de Ensino;

4 - Essa empresa tem como prática firmar com o professor um contrato de prestação de serviço autônomo para cada disciplina (intitulado módulo ou curso intensivo eventual de curta duração), dependendo do curso e turno. Por exemplo, citamos os contratos da professora ARIANE LAMA RAMOS, que, no período de 01/02/2018 a 26/09/2018 (3 hora-saula todas as quintas-feiras) lecionou contabilidade de custos (contrato 1); no período de 09/04/2018 a 27/06/2018 (3 horas-aula de segunda a sexta-feira) lecionou contabilidade geral (contrato 2); nos dias: 24/03/2018 (4 horas-aula), 07/04/2018 (4 horas-aula), 14/04/2018 (4 horas-aula), ministrou legislação trabalhista e previdenciária (contrato 3). No nosso entendimento, essa forma de contratação, com muitas aulas aglutinadas em um pequeno período, a tomadora dos serviços quer passar a idéia (sic) da eventualidade da prestação do serviço, porém, ao analisamos o conjunto dos contratos percebe-se claramente que a prestação de serviço ocorreu de forma não eventual e continuada;

5 - A suposta prestadora de serviços, pessoa jurídica, KELCILENE DA SILVA BARBOSA (CNPJ: 29.457.768/0001-08, Nome Fantasia: SAGESSE ASSESSORIA CONTÁBIL, CNAE: 69.20-6-01 - atividades de contabilidade) firmou, em 02/01/2018, contrato de prestação de serviços (cópia em anexo) para prestar serviços de consultoria, treinamento e modernização administrativa e acadêmica. Na nossa visão, esse contrato afronta a legislação trabalhista vigente, pois o classificamos como um caso típico de ‘pejotização’, e estamos convictos que o presente instrumento tem o objetivo de desvirtuar a Lei trabalhista, e, portanto, podemos afirmar que existiu vínculo empregatício entre a Sra. KELCILENE DA SILVA BARBOSA e o CENTRO DE ENSINO NOROESTE, alicerçado nos seguintes fatos: a empresa SAGESSE ASSESSORIA CONTÁBIL não existe de fato, não possui quadro de pessoal, estrutura física e administrativa; na verdade, KELCILENE DA SILVA BARBOSA, no período analisado, exerceu a função de coordenadora administrativa e pedagógica da instituição: totalmente subordinada à tomadora dos serviços, como prova podemos citar as obrigações estabelecidas na cláusula terceira do seu contrato: ‘obrigada a cumprir e executar todas as normas existentes e que venham a existir exigidas pelo MEC e regimento interno da faculdade; com a responsabilidade de orientar e treinar o corpo docente dos cursos de forma permanente; averiguar e cobrar dos docentes o lançamento de plano de ensino, notas, frequências e conteúdo programático no sistema sisfan; averiguar permanentemente sobre o comportamento dos docentes no ambiente da faculdade e principalmente em sala de aula; averiguar e aprovar todas as provas e atividades colocadas aos alunos; obrigada a cumprir jornada de trabalho na faculdade (16:00 hs às 22:00 hs de segunda a sexta-feira, e 08:00 às 12:00 hs aos sábados), dentre outras inúmeras obrigações’; recebeu o salário de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) mensais e uma ajuda de ousio de R$ 500,00 (quinhentos reais) mensais, conforme cláusula quinta do contrato:

6 - A Instituição de Ensino, apesar de notificada, sequer comprovou a existência de RPA (recibo de pagamento do autônomo), emissão de GEFIP, recolhimento de INSS e ISS (imposto sobre serviços), relativos aos pretensos autônomos.

Sendo mais abrangente, em relação ao professor, podemos afirmar que a contratação do autônomo, previsto no Art. 442-B da CLT, com a redação dada pela Lei N. 13.467/2017, não é aplicável nas instituições de ensino. Conforme a legislação vigente, não se vislumbra o trabalho de um professor de escola regular sem a presença dos elementos constitutivos do vínculo empregatício, especificados pelo Art. 3º da CLT: pessoalidade, habitualidade, salário e subordinação jurídica.

O contrato autônomo inviabiliza o comprimento das atribuições docentes, estipuladas pelo Art. 13 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB), Lei N. 9.394/96, in verbis: (...).

E ainda, a terceirização da docência para autônomos, ou mesmo para empresa prestadora de serviços, é incompatível com o que preconiza a Art. 209 da Constituição Federal, que exige o cumprimento das normas gerais da educação nacional, autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público. Isso não será possível se atividade do ensino, a principal, for executada por autônomos ou empresas terceirizadas, pois, não pode haver qualquer relação de subordinação dos empregados da empresa terceirizada ou profissionais autônomos com a tomadora dos serviços.

Diante do exposto, podemos afirmar que os contratos de prestação de serviços em debate são usados para descaracterizar a relação empregatícia existente entre os prestadores de serviços e o Centro de Ensino Noroeste Ltda, logo, são nulos de pleno direito, conforme determina artigo 3° da Consolidação das Leis do trabalho, restando configurada a formação de vínculos empregatícios dos trabalhadores citados abaixo diretamente com a instituição de ensino’. (Sem os destaques originais mas com realces por mim realizados)

A conclusão a que chegou, portanto, é a de que ‘os professores e coordenadores contratados pela ré estão diretamente subordinados à empresa, pois são obrigados a cumprir as diretrizes e programações pré-estabelecidas nos horários e locais determinados, além de obedecerem às regras profissionais gerais da ré, cumprindo, inclusive, horário de trabalho, além de serem subordinados ao diretor e à coordenadora pedagógica da faculdade requerida’.

Assim, ao argumento de que ‘a contratação do autônomo, prevista no novel art. 442-B da CLT, não é aplicável às instituições de ensino, pois é impossível o trabalho de um professor de uma instituição de ensino regular sem a presença dos elementos constitutivos do vínculo empregatício’, postulou:

1. Abster-se de contratar empregados por meio de contratos de prestação de serviços autônomos ou mediante a contratação de pessoa jurídica, seja qual for a forma de constituição desta (pejotização), quando estiverem presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego, nos termos dos arts. 2º e 3º da CLT, devendo todos os empregados ser registrados e ter sua CTPS anotada no prazo legal, sob pena da cominação de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por trabalhador prejudicado.

2. Abster-se de contratar professores e coordenadores através de contratos de prestação de serviços autônomos ou mediante a contratação de pessoa jurídica, seja qual for a forma de constituição desta (pejotização), pelo fato de tais funções não comportarem a prestação de serviços autônomos na requerida, enquanto instituição regular de ensino, devendo todos os professores e coordenadores ser registrados e ter sua CTPS anotada no prazo legal, sob pena da cominação de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por trabalhador prejudicado.

A resistência, por sua vez, teve como substratos os argumentos seguintes:

a) Existência de amparo legal (artigo 442-B da CLT);

b) ‘A reclamada utiliza-se do contrato de prestação de serviço, pois as aulas são dadas através de módulos cujos professores recebem para lecionar em tais módulos’;

c) ‘A necessidade de readequação de sua prestação de serviços na área de educação em que atua fez com que a reclamada mudasse também a forma de contratação de seus profissionais, pois a sazonalidade das turmas é grande sendo impossível prever a quantidade de alunos que irão continuar no semestre’;

d) ‘Os contratos de prestação de serviços firmados espelham o exercício da atividade jurídica pelos próprios profissionais da área, que, voluntária e consensualmente, escolheram a forma que lhes parecia mais conveniente no tocante à remuneração, horário’, de forma que ‘tais aspectos traduzem o exercício da autonomia privada, a qual foi efetivada por pessoas capazes e altamente instruídas, sem que haja defeito formal ou material aparente’; e

e) Inexistência de subordinação, pessoalidade, onerosidade e habitualidade.

E, do exame do caso concreto, o Exmo. Juiz de origem reputou provado que contratações de professores e coordenadores foram realizadas em descumprimento às prescrições legais, já que não anotados os vínculos de emprego, sob a justificativa de que firmados pactos nos termos do artigo 442-B da CLT (cuja inconstitucionalidade foi declarada na r. sentença), introduzido no Texto Consolidado pela Lei 13.467/2017.

Inconformada, a ré tenta, por meio da interposição de recurso ordinário, alterar o desfecho conferido à contenda no primeiro grau de jurisdição.

Para tanto, defende a constitucionalidade do artigo 442-B da CLT, ao afirmar que ‘a terceirização de atividade fim é uma inovação da legislação que permite toda e qualquer terceirização em qualquer setor de atividade sendo a declaração de inconstitucionalidade pelo magistrado de tal dispositivo deve ser afastada’.

Assevera que, ‘em relação aos requisitos para se configurar relação de emprego dos autônomos contratados importante ressaltar que a recorrente demonstrou através da prova emprestada que os autônomos contratados poderiam se fazer substituir por outros profissionais e que não estavam presentes os requisitos para a configuração de relação empregatícia’.

Diz que, ‘de acordo com o contrato acostado aos autos, os prestadores de serviço devem seguir diretrizes do MEC e não da própria instituição sendo que acaso faltasse, não lhe era aplicada qualquer sanção ou punição’.

Sustenta que não haveria onerosidade, porque ‘nunca efetuou qualquer pagamento aos autônomos a título de salário, de forma que suas remunerações, foram pré pactuadas, não sendo um valor mensal, mas sim um valor cheio pelo serviço completo prestado, que consta no contrato de prestação de serviço autônomo, o que afasta o vínculo de emprego quanto a este requisito’.

Requer, assim, a reforma da resolução judicial de origem, a fim de que sejam expurgadas do comando sentencial as condenações consistentes nas obrigações de não fazer detalhadas linhas atrás.

Analiso a devolução possibilitada pela interposição recursal.

De plano, importa registrar que a ré não contesta o fato de ter sido apurada, em inquérito civil, a contratação de professores e coordenadores para laborar na instituição de ensino como autônomos. Aliás, tanto no inquérito quanto na audiência de instrução deste feito a recorrente é expressa ao dizer que o corpo docente é composto por professores admitidos para prestação de serviços com autonomia.

Vale desde já a transcrição integral do depoimento da preposta:

(...) que a reclamada passou a contratar professores autônomos a partir de 2018, antes eram contratados como empregados sob o regime da CLT; a reclamada divulga um edital de abertura de vagas, sendo que é feita uma avaliação curricular e de titulação, bem como avaliação prática por uma mesa composta pelo coordenador do curso, um professor convidado e um profissional da área ; os professores não empregados podem ser contratados como pessoa física ou jurídica, sendo essa contratação por módulos; a estruturação dos módulos é feita pelo coordenador do curso; cada módulo era composto de 30 a 0 horas aulas; o plano de aulas e o valor atribuído aos professores autônomos são fixados pela reclamada; as vezes as aulas não são ministradas no ambiente da reclamada , podendo ser, por exemplo, contratado um contador para ministrar aulas práticas em seu próprio escritório, atualmente, existem mais professores contratos sob o regime da CLT do que autônomos; os professores autônomos contratados como pessoa jurídica ou física podem designar substitutos; os professores substitutos não passam pela banca de avaliação; existem também coordenadores de cursos contratados como autônomos, sendo estes contratados apenas para fazer a estruturação dos cursos ; a reclamada já chegou a emitir RPAs em 2018 para professores autônomos; os que não foram emitidos RPAs, emitiram notas fiscais de prestação de serviços; a depoente é contratada sob o regime celetista desde 2010; sem mais. (Destaques acrescentados ao texto original)

Portanto, como visto, é incontroversa a versão fática trazida na petição inicial, sobre o que não há mais nada a se debater.

Superada a discussão acima, doravante lanço meu olhar para o que importa ao solver da celeuma jurídica.

É cediço que o Direito Material do Trabalho tem como um de seus pilares principiológicos o contrato realidade.

A partir de tal premissa, fica fácil compreender que não importa o nome que se dê ao ajuste firmado entre os contratantes; a realidade imperará. A aparência, pois, nunca se sobrepõe à essência, aos moldes em que materializado, dia após dia, o labor prestado.

Aliás, o artigo 9º da Norma Consolidada é norma que afasta por completo a possibilidade de produção de efeitos jurídicos de qualquer ato que tenha como escopo burlar as prescrições da referida legislação (‘Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação’).

Em tal cenário, é irrepreensível a argumentação do Parquet estampada na peça de ingresso como fundamento para postulação das obrigações de não fazer e de indenizar, cuja reprodução realizo, a propósito:

Pelo princípio da primazia da realidade, o contrato de emprego é tido como um contratorealidade, ou seja, um pacto baseado na realidade do dia a dia da relação entre empregado e empregador, independente dos aspectos formais que envolvem a relação, como a ausência de registro em CTPS, a formalização de contratos de prestação de serviços autônomos, a assinatura de recibos de pagamento a autônomo ou notas fiscais emitidas por microempreendedores individuais.

Esse princípio, aliás, está previsto expressamente no art. 9º, caput, da CLT, que taxa de ‘nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação’.

Assim, caso se encontrem presentes na realidade os requisitos da relação de emprego, essa relação prevalecerá, não importando o que esteja escrito no contrato ou disposto em lei sobre outra forma de contratação.

Logo, a prática da prestação de serviços autônomos tem que ser real e não fraudulenta, vale dizer, deve haver liberdade na contratação, autonomia na atuação e remuneração diferenciada em relação ao contrato de emprego. Porém, caso haja prestação de serviços entre empresas ou entre estas e trabalhadores autônomos, mas estejam configurados os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT, quais sejam, não eventualidade, onerosidade, pessoalidade e subordinação jurídica, fica claramente caracterizada uma relação fraudulenta.

De fato, a Reforma Trabalhista, como é conhecida a Lei 13.467/2017, introduziu na CLT o artigo 442-B, que dispõe que ‘a contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação’.

E o Capítulo VII do Título VI do Código Civil define as diretrizes do contrato de prestação de serviço, a saber:

Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo.

Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.

Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

Art. 596. Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade.

Art. 597. A retribuição pagar-se-á depois de prestado o serviço, se, por convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações.

Art. 598. A prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo 0 contrato, ainda que não concluída a obra.

Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato.

Parágrafo único. Dar-se-á o aviso:

I - com antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais;

II - com antecipação de quatro dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena;

III - de véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias.

Art. 600. Não se conta no prazo do contrato o tempo em que o prestador de serviço, por culpa sua, deixou de servir.

Art. 601. Não sendo o prestador de serviço contratado para certo e determinado trabalho, entender-se-á que se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com as suas forças e condições.

Art. 602. O prestador de serviço contratado por tempo certo, ou por obra determinada, não se pode ausentar, ou despedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo, ou concluída a obra.

Parágrafo único. Se se despedir sem justa causa, terá direito à retribuição vencida, mas responderá por perdas e danos. O mesmo dar-se-á, se despedido por justa causa.

Art. 603. Se o prestador de serviço for despedido sem justa causa, a outra parte será obrigada a pagar-lhe por inteiro a retribuição vencida, e por metade a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato.

Art. 604. Findo o contrato, o prestador de serviço tem direito a exigir da outra parte a declaração de que o contrato está findo. Igual direito lhe cabe, se for despedido sem justa causa, ou se tiver havido motivo justo para deixar o serviço.

Art. 605. Nem aquele a quem os serviços são prestados, poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados, nem o prestador de serviços, sem aprazimento da outra parte, dar substituto que os preste.

Art. 606. Se o serviço for prestado por quem não possua título de habilitação, ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em lei, não poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalho executado. Mas se deste resultar benefício para a outra parte, o juiz atribuirá a quem o prestou uma compensação razoável, desde que tenha agido com boa-fé.

Parágrafo único. Não se aplica a segunda parte deste artigo, quando a proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem pública.

Art. 607. O contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes. Termina, ainda, pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato mediante aviso prévio, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato, motivada por força maior.

Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.

Art. 609. A alienação do prédio agrícola, onde a prestação dos serviços se opera, não importa a rescisão do contrato, salvo ao prestador opção entre continuá-lo com o adquirente da propriedade ou com o primitivo contratante.

E aqui peço vênia para discordar do entendimento judicial de origem de que o artigo 442-B da CLT afronta a Constituição da República.

A meu ver, não há nenhuma inconstitucionalidade. O dispositivo celetista em questão não ofende o texto constitucional mas com ele dialoga, sendo possível a contratação de prestadores de serviços autônomos por instituições de ensino ou outros tomadores, desde que efetivamente haja autonomia e ausência de ingerência substancial e excessiva quanto ao labor a ser desempenhado e, como já adiantado e adiante reiterado, não se tratem de professores e coordenadores.

Observe que o artigo 442-B da CLT estabelece que a contratação do autônomo afastará a qualidade de empregado se cumpridas ‘todas as formalidades legais’. É nesse ponto que voltamos às explanações iniciais deste tópico: o contrato formalizado não produzirá os efeitos jurídicos pretendidos se firmado apenas para dar aparência diversa do vínculo que realmente foi ajustado entre as partes contratantes.

Não consigo vislumbrar nenhuma ofensa à Carta Magna. O fato de a norma em questão não se aplicar a determinadas situações não a torna inconstitucional mas apenas inaplicável ao caso concreto. Entretanto, esse é o único fundamento que não perfilho da motivação expendida no primeiro grau de origem e ora impugnada.

Além de ser evidente que professores e coordenadores não podem ser prestadores autônomos de serviços de uma instituição de ensino, porque desempenham atividades que estão umbilicalmente ligadas à dinâmica final empresarial, sobretudo por força do disposto no artigo 13 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional , os requisitos da relação de emprego sobressaem dos autos de forma bastante cristalina, como bem analisado na origem:

Pois bem. Conforme admitiu a parte ré aos auditores-fiscais do trabalho, seu corpo docente é todo composto por professores autônomos, pessoa física, e foram contratados por meio de celebração de Contrato de Prestação de Serviços de Profissional Autônomo (ID 87aa731).

Os auditores-fiscais, ainda, informaram que os professores são submetidos à uma aula teste para serem avaliados e, após aprovados exercem todas as atividades típicas do magistério, tais como: ‘preparar e ministrar as aulas dentro dos critérios estabelecidos na proposta pedagógica do estabelecimento de ensino, elaborar e aplicar as avaliações nos alunos; são obrigados a cumprir todas as normas da instituição e regimento interno; cumprir o horário de trabalho estabelecido no calendário acadêmico; são subordinados ao diretor da unidade, Sr. ADRIANDO FRANCO VALOTTO (sócio com 50% das quotas do CENTRO DE ENSINO NOROESTE LTDA - ME e à Sra. KELCILENE DA SILVA BARROSA, professora, coordenadora administrativa e pedagógica’.

Os professores também são orientados, treinados e avaliados permanecente pela instituição de ensino ré.

Durante a investigação também apurou-se que a parte ré nem sequer comprovou a existência de RPA (recibo de pagamento do autônomo), emissão de GEFIP, recolhimento de INSS e ISS (imposto sobre serviços), relativos aos pretensos autônomos.

Importante registrar que a preposta confessou que os professores desenvolviam a atividade-fim do empregador, substituindo professores anteriormente contratados como empregados e que os planos de aulas dos professores autônomos são fixados pela parte ré, senão vejamos:

(...)

A prova emprestada requerida pela ré, consistente no depoimento testemunhal colhido nos autos da RT 0011516-55.2018.5.18.0003, em que se indeferiu o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício não a socorre nestes autos, uma vez que consistiu em análise essencialmente fática, não havendo qualquer discussão quanto à aplicação ou não do art. 442-B da CLT aos professores.

(...)

O Ministro aposentado Joaquim Barbosa, em seu voto de vistas na ADI 3330, de iniciativa da Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenen) - contra o ProUni, asseverou: ‘[...] a educação não é uma mercadoria ou serviço sujeito às leis do mercado e sob regência do princípio da livre iniciativa (...) Se a legislação franqueia a educação à exploração pela iniciativa privada, essa só pode ocorrer se atendidos os requisitos do artigo 209 da CF [...]’.

O art. 13 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei 9.394) dispõe:

‘Art. 13. Os docentes incumbir-se-ão de:

I - participar da elaboração da proposta pedagógica do estabelecimento de ensino;

II - elaborar e cumprir plano de trabalho, segundo a proposta pedagógica do estabelecimento de ensino;

III - zelar pela aprendizagem dos alunos;

IV - estabelecer estratégias de recuperação para os alunos de menor rendimento;

V - ministrar os dias letivos e horas-aula estabelecidos, além de participar integralmente dos períodos dedicados ao planejamento, à avaliação e ao desenvolvimento profissional;

VI - colaborar com as atividades de articulação da escola com as famílias e a comunidade’.

O Art. 442-B da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017, dispõe:

‘Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.’

O contrato autônomo, previsto no Art. 442-B da CLT, também não cabe nas instituições de ensino, a não ser como fraude, pois que não há como se imaginar o trabalho de um professor de escola regular, de nível básico e superior, sem a presença dos elementos constitutivos do vínculo empregatício, especificados pelo art. 3º da CLT.

Como se viabilizaria o cumprimento das atribuições docentes, estipuladas pelo art. 13 da LDB, por meio de contrato autônomo? Como se daria uma reunião pedagógica, de congregação ou com a comunidade, um conselho de classe com professores terceirizados?

Desse modo, a parte ré criou a contratação de autônomos como subterfúgio para mascarar a relação de emprego, como fico constado, inclusive, pelo depoimento da preposta, configurando a chamada ‘pejotização’.

De fato, referido ardil, utilizado pela ré ao arrepio da lei e dos mais comezinhos princípios de direito - por exemplo, a boa-fé objetiva -, arranha sensivelmente a função social da empresa e dos contratos, mormente porque a reclamada elege o lucro acima de todos os direitos sociais garantidos pela Constituição Federal, deturpando o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, conferindo ao trabalhador não uma gama de direitos e como sujeito de direitos, mas o tratando como coisa, o que merece ser repelido amplamente pelo Judiciário Trabalhista, até mesmo porque a ‘coisificação’ do trabalhador é amplamente combatida pela Organização Internacional do Trabalho (OIT). Confira-se:

‘VÍNCULO DE EMPREGO E TRABALHO AUTÔNOMO. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. A natureza empregatícia de uma relação jurídica exige a inserção do trabalhador na estrutura organizacional da empresa ou empregador a ela equiparado, colocando sua força de trabalho à disposição do empreendimento, sob o seu poder diretivo, na melhor forma da subordinação jurídica. Nesse ponto, é diametralmente oposta ao trabalho autônomo, em que o prestador de serviço oferece a outrem a sua atividade especializada, porém como senhor de seu trabalho e das demais circunstâncias laborais, ainda que atendendo a um mínimo de disciplina indispensável à comunhão de interesses. Verificados os pressupostos dados nos arts. 2º e 3º da CLT, o reconhecimento do vínculo é medida que se impõe.’ (TRT18, RO 0004292-91.2011.5.18.0171, Rel. EUGÊNIO JOSÉ CESÁRIO ROSA, 1ª TURMA, 14/05/2012, negritei).

E, ainda:

‘PROFESSOR - VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Verifica-se a existência de vínculo de emprego entre as partes quando a reclamada se utiliza de contrato de prestação de serviços autônomos como artifício formal para mascarar a relação que manteve com a reclamante na qualidade de professora, ante a presença dos requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT. Recurso da reclamada desprovido.’ (TRT 24, 0000760-85.2010.5.24.0007, 1ª Turma, Rel. André Luís Moraes de Oliveira, Julgamento 13/09/2011).

‘VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE PROFESSOR CONTRATADO POR MEIO DE COOPERATIVA. A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a existência de vínculo de emprego entre professor contratado por meio de cooperativa (Copem) e o Colégio Equipe (Epecol - Ensino Pesquisa e Consultoria). O entendimento unânime da Turma foi amparado em voto relatado pelo ministro Maurício Godinho Delgado, que, por sua vez, levou em conta as informações factuais disponíveis no processo para reformar as decisões anteriores. No entanto, para o ministro Godinho, deve-se reconhecer o vínculo de emprego do professor com o Colégio Equipe, sob pena de compactuar com uma fraude, pois os elementos fático-jurídicos da relação de emprego estão caracterizados. O fato de a atividade desempenhada pelo trabalhador na função de professor fazer parte da atividade-fim da tomadora de serviço (instituição de ensino) configura terceirização ilícita, concluiu o relator. Com o julgamento do recurso de revista favorável ao trabalhador, a partir do reconhecimento da existência de vínculo de emprego entre ele e o colégio, a Sexta Turma determinou o retorno do processo ao TRT para analisar os pedidos relativos a diferenças salariais decorrentes desse vínculo’. (RR-56540-49.2003.5.06.0009).

Enfim, como bem esclareceu os auditores esses profissionais autônomos foram, de fato, empregados da parte ré, já que se encontram presentes todos os elementos do vínculo empregatício, quais sejam: subordinação jurídica, habitualidade, pessoalidade e onerosidade.

A onerosidade manifesta-se pela paga incontroversa de pecúnia aos contratados.

A não-eventualidade restou caracterizada pelo fato de os contratados trabalharem de forma não eventual ou permanente, embora de maneira descontínua ou intermitente.

A pessoalidade também se manifesta presente, já que a substituição circunstancial, quando consentida pelo empregador, por si só, não obsta o reconhecimento da pessoalidade.

Por fim, a subordinação é compreendida como ‘uma situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará’ (Amauri Mascaro Nascimento, in Curso de Direito do Trabalho, editora Saraiva, 9ª edição, 1991, pág.304). Deve ser compreendida, também, como o elo entre o empregado e o empregador, no qual nem sempre haverá contato diário ou direto, mas por vezes apenas a estipulação das orientações gerais e necessárias às tarefas a serem cumpridas pelo empregado, sem necessidade de repetir tais orientações diariamente.

In casu, a preposta admitiu que os planos de aulas dos professores autônomos são fixados pela parte ré, além do que o relatório dos auditores-fiscais do trabalho revelou que estavam subordinados ao diretor da unidade, Sr. ADRIANDO FRANCO VALOTTO e à Sra. KELCILENE DA SILVA BARROSA, professora, coordenadora administrativa e pedagógica, sendo inconteste a subordinação jurídica.

Impende, porém, fazer uma ressalva. Nada obstante as razões de decidir expostas nos parágrafos anteriores, que reforçaram a fundamentação trazida nesta instância recursal, reputo plenamente válida a contratação de professor como autônomo por instituição de ensino para prestar palestra isolada (o mestre, assim, será apenas um palestrante eventual), pois aqui é evidente que o contratado terá plena independência para definir a forma de prestação do serviço, que não fará parte da grade curricular; é uma situação completamente distinta.

Mantenho, portanto, as condenações consistentes em obrigações de não fazer.

Nego provimento. " (fls. 364/373)

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados pelo Tribunal a quo , in verbis :

" DA ALEGADA OMISSÃO

A ré alega que o v. acórdão apresenta omissão a ser sanada. Eis a lacuna alegada na decisão ora vergastada:

Apesar de o acórdão fazer menção em seu decorrer da impossibilidade de contratação de professores e coordenadores por meio de contrato de prestação de serviços autônomos, a respeitável turma se limitou a repetir o que foi dito em sentença de primeiro grau, ou seja, sem invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão, de modo que o acórdão não se pronunciou sobre o conteúdo do artigo 3º da CLT, onde deixa claro os requisitos necessários para caracterização do vínculo empregatício entre os professores da instituição embargante e que não se encontram presentes neste caso.

E também, o acórdão não se manifestou sobre os artigos 944 e 945 do Código Civil, que dispõe que a indenização se mede pela extensão do dano causado a outra parte.

Deste modo, resta evidente que o dispositivo do acórdão prolatado faz menção apenas no que tange ao disposto no artigo 442-B da CLT, sendo omisso quanto ao ponto atacado por meio de recurso ordinário interposto pela embargante, no que tange ao artigo 3º da CLT que não se encontram presentes os requisitos para reconhecimento de vínculo empregatício.

Muito bem.

Como se sabe, as hipóteses autorizadoras da oposição de embargos de declaração no processo do trabalho são a ocorrência de omissão, contradição, obscuridade, manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso ou para correção de erros materiais. São, porém, incabíveis para rediscussão de matéria ou para viabilizar interposição de recurso para instância superior, ainda que para fins de prequestionamento.

Nessa sequência de raciocínio, a valoração judicial da prova em desacordo com o que entende o litigante não significa haja omissão, contradição e/ou obscuridade. É inclusive natural discorde a parte do entendimento jurisdicional que não lhe favorece e para tanto poderá manejar recurso adequado para revolvimento de matéria. Mas os embargos de declaração têm finalidade limitada ao aclaramento das decisões judiciais, não servindo para possibilitar ao jurisdicionado manejo de sucedâneo recursal.

E, no caso dos autos, nenhuma hipótese legal de cabimento dos aclaratórios toma forma.

Conquanto a ré afirme o contrário, consta no v. acórdão que os requisitos da relação de emprego, previstos no artigo 3º do Texto Consolidado, estão presentes, como se vê nas linhas abaixo:

(...)

Vale destacar também que não pode querer a parte que o órgão jurisdicional se manifeste sobre todo e qualquer dispositivo legal por ela invocado, pois ao magistrado cabe a manifestação somente acerca dos pontos relevantes e que, em tese, infirmariam a convicção formada, e isso já ocorreu.

Além do mais, a Súmula 297 do Colendo TST não criou hipótese nova de cabimento de embargos declaratórios, que só são cabíveis, mesmo para fins de prequestionamento, nas hipóteses expressamente previstas no artigo 897-A da CLT, não havendo, no caso, nenhum dos vícios apontados na norma em referência.

Em tal cenário, tendo em vista o evidente caráter puramente protelatório dos embargos, de ofício, condeno a ré ao pagamento de multa no importe de 2% sobre o valor atualizado da causa (artigo 1.026, § 2º, do CPC), a ser revertida em favor do FAT.

Rejeito e, de ofício, aplico multa. " (fls. 432/435)

À referida decisão, o reclamado, pautado em violação dos arts. 2°, 3°, 442-B e 443 da CLT e em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista, sustentando a possibilidade de haver terceirização da atividade-fim em qualquer atividade. Aduz, ainda, que em relação à contratação de autônomos, não estavam presentes os requisitos da relação de emprego. Afirma, expressamente, a inexistência de subordinação, onerosidade e pessoalidade (fls. 453/458).

Ora, consoante o disposto no art. 442-B da CLT, dispositivo consolidado introduzido pela Reforma Trabalhista, " a contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3° desta Consolidação ".

Assim, tem-se que, nos termos do referido comando legal, ainda que o trabalhador autônomo venha exercer a mesma atividade do tomador dos seus serviços, não será reputado empregado, desde que cumpridas as formalidades legais, tais como celebração do contrato de prestação de serviços de autônomo, acordo de honorários, desconto e recolhimento dos encargos devidos pelo serviço autônomo, etc.

In casu , não obstante o Tribunal a quo tenha concluído pela constitucionalidade do dispositivo consolidado em liça, entendeu que os p rofessores e coordenadores não podiam ser prestadores autônomos de serviços de uma instituição de ensino, porque desempenhavam atividades que estavam ligadas à dinâmica final do reclamado, sobretudo por força do disposto no art. 13 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, bem com diante do fato de os requisitos da relação de emprego estarem evidentes, tais como subordinação jurídica, habitualidade, pessoalidade e onerosidade, sendo, ainda, obrigados a cumprir as diretrizes e programações pré-estabelecidas nos horários e locais determinados, além de obedecerem às regras profissionais gerais do reclamado, mormente diante da subordinação ao diretor e à coordenadora pedagógica.

Dentro deste contexto, não se divisa ofensa aos arts. 2°, 3°, 442-B e 443 da CLT, à luz da alínea "c" do art. 896 Consolidado , sendo certo, ainda, que incide sobre a hipótese o óbice preconizado pela Súmula n° 126 desta Corte Superior, na medida em que as razões do recurso estão alicerçadas na negativa de configuração dos requisitos da relação de emprego.

Por outro lado, com exceção do último aresto transcrito à fl. 458, os demais arestos paradigmas acostados nas razões do recurso (fls. 456, 457 e 458) são procedentes do mesmo Regional prolator da decisão recorrida, situação não amparada pelo art. 896 da CLT, na esteira da Orientação Jurisprudencial n° 111 da SDI-1 do TST.

Já o último paradigma constante da fl. 458 passa ao largo da questão ora controvertida, pois além de não tratar acerca da aplicabilidade do art. 442-B da CLT, dispõe sobre premissa fática alheia aos presentes autos, qual seja, confissão da reclamante que não recebia comissão, tampouco salário fixo.

Inespecífico, pois, à luz do item I da Súmula n° 296 desta Corte Superior.

Nego provimento .

3. MULTA APLICADA EM FACE DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS .

O Regional, no que interessa, rejeitou os embargos de declaração opostos pelo reclamado e, por reputá-los protelatórios, aplicou ao embargante a multa estatuída pelo art. 1.026, § 2°, do CPC, in verbis :

"Em tal cenário, tendo em vista o evidente caráter puramente protelatório dos embargos, de ofício, condeno a ré ao pagamento de multa no importe de 2% sobre o valor atualizado da causa (artigo 1.026, § 2º, do CPC), a ser revertida em favor do FAT.

Rejeito e, de ofício, aplico multa. " (fls. 434/435)

À referida decisão, o reclamado, pautado em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista, sustentando que os embargos de declaração opostos ao acórdão proferido em recurso ordinário não tinham cunho protelatório, razão pela qual deve ser extirpada a multa aplicada (fls. 459/460).

Verifica-se que os arestos transcritos à fl. 459 e o constante das fls. 459/460, para o embate de teses, deixam de observar a diretriz da Súmula n° 337 desta Corte Superior, na medida em que não foi indicada nenhuma fonte ou repositório em que publicados.

Já o aresto paradigma acostado à fl. 460 é convergente com a decisão regional ao consignar que incide multa por ocasião da oposição de embargos de declaração protelatórios.

Logo, emerge como obstáculo à revisão pretendida o óbice insculpido no item I da Súmula n° 296 desta Corte Superior.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e negar-lhe provimento .

Brasília, 19 de maio de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora