A C Ó R D Ã O

(1ª Turma)

GMWOC/ws/mp

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada , à míngua de comprovação de pressuposto intrínseco de admissibilidade . O recurso de revista não observou o disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, cujo objetivo é racionalizar e efetivar a jurisdição.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 . SUPRESSÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA. PAGAMENTO COMO HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE 100% PREVISTO EM NORMA COLETIVA.

1. Na hipótese, o Tribunal Regional concluiu que a parte não tem direito ao adicional de hora extra de 100% previsto em norma coletiva, que o intervalo para repouso e alimentação não se confunde com horas extras propriamente ditas, porquanto possuem fato gerador diverso.

2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de ser aplicável o adicional de 100% previsto em norma coletiva para casos de supressão do intervalo intrajornada, uma vez que o período de repouso e alimentação concedido a menor deve ser remunerado como horas extras. Precedentes.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-230-40.2013.5.04.0005 , em que é Agravante e Recorrida ASSOCIAÇÃO HOSPITALAR MOINHOS DE VENTO e Agravada e Recorrente VANDA MÜLLER e são Agravadas e Recorridas AS MESMAS .

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada e negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante.

Reclamada e reclamante, inconformadas, interpõem recursos de revista, na forma do art. 896, a e c , da CLT.

O recurso interposto pela reclamada teve seu seguimento denegado e o recurso interposto pela reclamante foi recebido, conforme decisão às fls. 1.094-1.098.

A reclamada interpõe agravo de instrumento às fls. 1.104-1.113.

Foram apresentadas contrarrazões aos recursos de revista e contraminuta ao agravo de instrumento, respectivamente, às fls. 1.118-1.120 e 1.130-1.160.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em face do disposto no art. 95, § 2º, II do RITST.

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA

1. CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, CONHEÇO .

2. MÉRITO

A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada, aos seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Insalubridade / Reclassificação.

Alegação(ões):

- contrariedade à Súmula 289, do TST.

- violação do(s) art(s). 131 e 436, do CPC.

- divergência jurisprudencial.

A Turma manteve a sentença quanto à reclassificação do adicional de insalubridade, nestes termos: (...) Assim como concluído pelo perito, também entendo que o só fato de a autora trabalhar em hospital de grande porte e alta circulação de pacientes, em contato direto com pacientes para sua higienização, para ministrar medicamentos e fazer curativos e para prestar cuidados de enfermagem pré e pós-operatórios, independentemente de serem ou não pacientes em isolamento, bem como com o material infectocontagiante decorrente, é suficiente a caracterizar o trabalho em condições insalubres em razão da exposição do empregado a agentes biológicos potencialmente nocivos à saúde. O risco de contágio a doenças infectocontagiosas independe do contato direto do trabalhador com o paciente acometido dessas moléstias, ou com objetos de seu uso, não previamente esterilizados. Os agentes biológicos, nos locais onde circulam e onde são mantidos pacientes portadores ou potenciais portadores de doenças infectocontagiosas, como na espécie destes autos, não ficam adstritos ao paciente ou ao local específico onde o enfermo está sendo atendido, estando presentes em todo o estabelecimento de saúde, sendo efetivo o risco do trabalhador de contaminação por absorção respiratória e/ou cutânea. Quanto ao grau, como dito, tenho que, em condição tais, é insalubre em grau máximo o trabalho da autora, de acordo com o Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 ("Trabalho ou operações, em contato permanente com: - pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados"), ainda que não em isolamento, uma vez que, conforme acima fundamentado, os agentes biológicos insalubres não ficam confinados ao local no qual está a paciente, mas espalhados por todo o local de trabalho, sinalando-se que tais moléstias infectocontagiosas são transmitidas também por via aérea. (...) Ademais, a prova pericial é conclusiva (fl. 402) no sentido de que os equipamentos de proteção individual fornecidos à autora - luvas de procedimento - eram insuficientes para afastar ou neutralizar a insalubridade, mormente considerado que, como já afirmado, as moléstias infectocontagiosas são transmitidas também por via aérea. Nego provimento. (Relator: João Paulo Lucena). Grifei.

A decisão, tal como lançada, não permite concluir pela contrariedade à Súmula / Orientação Jurisprudencial invocada. Saliento que não foram opostos embargos de declaração.

Não detecto violação literal aos dispositivos de lei invocados, circunstância que obsta a admissão do recurso pelo critério previsto na alínea "c" do art. 896 da CLT.

À luz da Súmula 296 do TST, aresto que não revela identidade fática com a situação descrita nos autos ou que não dissente do posicionamento adotado pela Turma não serve para impulsionar o recurso.

Duração do Trabalho / Horas Extras.

Duração do Trabalho / Compensação de Horário / Banco de Horas.

Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários Advocatícios.

A teor do art. 896, § 1º-A da Lei 13015/14, aplicável aos acórdãos publicados a partir de 22/09/14, não se recebe recurso de revista que deixar de indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto de inconformidade. Assim, nego seguimento ao recurso quanto aos tópicos acima mencionados.

CONCLUSÃO

Nego seguimento.

Nas razões do agravo de instrumento, a reclamada não logra desconstituir a decisão que denegou seguimento ao recurso de revista.

Quanto à alegação de " NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E CERCEAMENTO DE DEFESA ", em razão de o despacho denegatório ter denegado seguimento ao recurso de revista, é manifesto, o equívoco da agravante, porquanto a decisão de não admissibilidade do recurso de revista, em decorrência da ausência de requisito específico de admissibilidade, encontra seu fundamento de validade na norma do art. 896, § 1º, da CLT, verbis :

Art. 896.

§ 1º O Recurso de Revista, dotado de efeito apenas devolutivo, será apresentado ao Presidente do Tribunal recorrido, que poderá recebê-lo ou denegá-lo, fundamentando, em qualquer caso, a decisão.

Logo, o juízo de admissibilidade do recurso de revista, exercido pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, em decisão devidamente fundamentada, está previsto no § 1º do art. 896 da CLT, e constitui, por isso, atividade jurisdicional de cunho provisório e, mesmo que resulte contrária ao interesse da parte, a denegação de seguimento a recurso de revista em que não se observa pressuposto extrínseco ou intrínseco de cabimento, não usurpa competência funcional do Ministro Relator, porquanto aquela decisão não vincula o Tribunal ad quem , ao qual compete verificar o acerto ou desacerto da denegação do recurso de revista.

Ademais, não se caracteriza a hipótese de cerceamento do direito à ampla defesa ou impedimento do acesso à tutela jurisdicional estatuídas no art. 5º, LV e XXXV, da Constituição da República, nem contrariedade à Súmula nº 297 do TST, quer porque a decisão denegatória está devidamente fundamentada, quer porque a legislação infraconstitucional outorga essa competência decisória ao Juízo a quo , postergando a verificação de sua validade ao Tribunal ad quem , e, finalmente, porque o direito ao duplo grau de jurisdição não se constitui em princípio constitucional amplo, pois no recurso interposto terão de se observar os requisitos de cabimento estabelecidos na legislação infraconstitucional.

Assim, afasta-se a alegação de negativa de prestação jurisdicional e cerceamento do direito de defesa.

Em relação ao tema " CLASSIFICAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE" , a reclamante não renova a indicação dos dispositivos constitucionais tidos por violados e tampouco transcreve os arestos colacionados para demonstração de divergência jurisprudencial , sendo que a simples alusão a um deles, sem a efetiva demonstração do dissenso de teses, é insuficiente a impulsionar o trânsito do recurso de revista.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes desta Corte Superior:

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRINCÍPIO DA DELIMITAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. A parte agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento. Na hipótese, o agravante, nas razões do agravo interno, além de suscitar conteúdo inovatório, não renova os fundamentos jurídicos (dispositivo constitucional e arestos) do agravo de instrumento relacionados ao tema do recurso denegado, circunstância que, à luz do princípio da delimitação recursal, enseja a preclusão da faculdade processual de discutir a matéria . Precedentes deste Tribunal Superior. Agravo a que se nega provimento (Ag-AIRR-1569-27.2015.5.09.0651, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 31/05/2019).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (...) DIFERENÇAS DE DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS. FGTS E 13º SALÁRIO SOBRE GRATIFICAÇÕES SEMESTRAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. Inviável o exame das alegações veiculadas nos tópicos, uma vez que a parte não reitera a indicação das violações de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais e não transcreve os arestos colacionados para divergência de teses . Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-200800-92.2002.5.02.0034, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 11/12/2017).

(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI N.º 13.015/14. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISPOSITIVOS APONTADOS NO RECURSO DE REVISTA NÃO RENOVADOS . O Agravo de Instrumento, previsto no artigo 897, b, da CLT, por ser um recurso técnico e de fundamentação vinculada, devolve ao Tribunal ad quem apenas o exame das matérias que foram impugnadas e renovadas no Agravo de Instrumento. A mera impugnação dos fundamentos contidos na decisão agravada não se mostra suficiente para ensejar o processamento do Recurso de Revista denegado, sendo imprescindível que o recorrente renove, no Agravo de Instrumento, os argumentos contidos no Recurso de Revista, bem como os dispositivos tidos por violados (artigo 896, c, da CLT) e indique a divergência jurisprudencial (artigo 896, a, da CLT) , que fundamentam a admissibilidade do Recurso de Revista. No presente caso, verifica-se que o segundo reclamado não renova os arestos veiculados no Recurso de Revista, o que obsta o exame da matéria . Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 10152-72.2015.5.15.0153, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 13/12/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/12/2017)

" AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N. º13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA. ISONOMIA SALARIAL - OJ 383/SDI-I. RECURSO MAL APARELHADO . (...). Quanto ao trânsito do apelo por divergência jurisprudencial, melhor sorte não assiste a agravante, na medida em que a reclamante não renova os arestos em sua minuta de agravo de instrumento alegando apenas que arestos trazidos no recurso de revista atendem as exigências das Súmulas 296 e 337 desta Corte . (...). Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR-122700-26.2008.5.01.0072, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 22/03/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELO DESFUNDAMENTADO. DESPROVIMENTO . Inviável o processamento do recurso de revista, quando a parte não renova nas razões de agravo de instrumento ofensa de dispositivo da Constituição Federal e/ou de lei, tampouco transcreve arestos para a demonstração de possível divergência jurisprudencial . O fato de sustentar que não pretendia "revolver matéria fática probatória", não tem o condão de fundamentar o recurso ora interposto, ante o que dispõe o teor do artigo 514, II, do CPC. Agravo de instrumento desprovido. (TST-AIRR-1524-93.2012.5.02.0078, Relator Desembargador Convocado Cláudio Soares Pires, 3ª Turma, DEJT 05/09/2014).

(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CTPS. COMPROVAÇÃO DE ENTREGA PELO EMPREGADO E DEVOLUÇÃO PELO EMPREGADOR. ÔNUS DA PROVA . 1. O reclamante entende devida multa pela retenção da CTPS. Alude aos artigos 25, 29 e 53 da CLT. Assevera que é equivocado atribuir-lhe o ônus de comprovar que entregou o referido documento à reclamada para que fossem feitas as anotações. Reporta-se, sem transcrever, a arestos que teriam sido colacionados com o recurso de revista. 2. Inócua a alusão à divergência jurisprudencial, pois o reclamante não transcreve os arestos paradigmas, providência necessária, na medida em que autônomos o presente agravo e o recurso de revista. 3. A decisão não permite aferir violação legal. O art. 29 da CLT define apenas que cabe ao empregado exigir do empregador comprovante de que lhe entregou o documento para anotação (artigo 29 da CLT: "A Carteira do Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo , pelo trabalhador ao empregador que o admitir ...") (destaquei). Não há disposição análoga atribuindo ao empregador exigir recibo ao devolver o documento. O art. 53 da CLT não trata de questão relativa ao ônus da prova. A matéria, portanto, é de cunho interpretativo. 4. Ademais, referido dispositivo não estabelece que a multa seria revertida em proveito do empregado. 5. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento (AIRR-1113-10.2012.5.15.0039, 4ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Rosalie Michaele Bacila Batista, DEJT 23/10/2015).

(...) SUCESSÃO EMPRESARIAL. AUSÊNCIA DE RENOVAÇÃO DOS ARGUMENTOS JURÍDICOS VEICULADOS NO RECURSO DE REVISTA. PRINCÍPIO PROCESSUAL DA DELIMITAÇÃO RECURSAL. EFEITOS DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 524, INCISO II, DO CPC DE 73 E SEU CORRELATO ARTIGO 1.016, INCISOS II E III, DO CPC DE 2015 . (...) IV - Efetivamente, no tema "sucessão empresarial" a agravante sequer renova a alegação de afronta aos artigos 2º, 3º, 10 e 448, da CLT, 371, 926 e 927 do CPC ou de contrariedade à Súmula 331, item IV, do TST, tampouco transcreve os arestos trazidos para demonstração do dissenso, impedindo, desse modo, o exame da matéria por este Colegiado . V - A falta de reiteração no agravo de instrumento das insurgências lançadas no apelo de índole extraordinária e que deveriam ser reproduzidas e respaldadas juridicamente na respectiva minuta, inclusive no tocante à transcrição de paradigmas, alusivos àquele tema, inibe a pretendida cognição extraordinária desta Corte. VI - Tal se deve não só aos termos dos artigos 524, inciso II, do CPC de 73 e seu correlato artigo 1.016, incisos II e III, do CPC de 2015, mas também à inobservância do princípio processual da delimitação recursal e dos efeitos da preclusão consumativa. VII - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 847-14.2013.5.06.0241, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 24/05/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/05/2017)

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTES DA LEI Nº 13.467/2017. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. COMPENSAÇÃO COM PROGRESSÕES CONCEDIDAS POR MEIO DE NORMA COLETIVA. POSSIBILIDADE . A parte não renova os arestos apresentados na minuta da revista, motivo pelo qual o apelo se encontra deficiente de fundamentação, a teor da jurisprudência desta Corte que, diante do princípio da delimitação recursal, entende necessária a renovação das razões expostas no recurso de revista. Nego provimento. (...) (AIRR-11707-49.2015.5.15.0081, 5ª Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 30/08/2019).

(...) II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. CORREÇÃO MONETÁRIA . 1 - Constata-se que o reclamante, nas razões do agravo de instrumento, não renova os arestos provenientes dos Tribunais da 4ª e 15ª Regiões . 2 - Por outro lado, a alegação de divergência jurisprudencial com fulcro em aresto do TRT da 1ª Região representa inovação recursal, uma vez que não consta nas razões do recurso de revista. 3 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...)" (ARR-821-92.2011.5.09.0567, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 01/03/2019).

(...) 2. VALE TRANSPORTE. CONCESSÃO. TRABALHADOR AVULSO. ISONOMIA. ARTIGO 7º, XXXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . O Agravante, ao impugnar a decisão agravada, não renova os dispositivos de lei tidos por violados, tampouco transcreve os arestos colacionados em seu recurso de revista , limitando-se a indicar novas violações e a transcrever novo aresto em seu agravo de instrumento, o que configura vedada inovação recursal. Nesse cenário, não restaram preenchidos os requisitos do artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 21700-86.2008.5.02.0255, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 18/05/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/05/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RAZÕES DO RECURSO DE REVISTA NÃO RENOVADAS. INADMISSIBILIDADE . A agravante limita-se a sustentar ter demonstrado ofensa aos dispositivos apontados, sem, contudo, apresentar qualquer argumentação a respeito. Por outro lado, não transcreve os arestos com os quais visa demonstrar divergência jurisprudencial. O agravo de instrumento e a revista são recursos distintos, incumbindo à parte agravante, ao se insurgir contra o despacho que denegou seguimento ao último, a renovação das argumentações, dispositivos de lei e/ou da Constituição Federal, bem como dos paradigmas trazidos, a fim de possibilitar o confronto entre a minuta de agravo e os fundamentos contidos na decisão agravada . Não tendo a parte se eximido de tal ônus, inviabiliza-se o conhecimento do agravo de instrumento, nos termos do art. 524, II, do CPC e da Súmula nº 422 desta Corte. Precedentes. Agravo de instrumento não conhecido" (AIRR-1627-52.2012.5.02.0482, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado Breno Medeiros, DEJT 22/08/2014).

No tocante aos temas " HORAS EXTRAS", "INTERVALO INTRAJORNADA – NATUREZA INDENIZATÓRIA" e "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS" , o agravo de instrumento não merece prosperar, pois o recurso de revista não logra admissibilidade, conforme razões adiante expendidas.

O acórdão recorrido foi publicado em 14/11/2014, ou seja, já na vigência da Lei nº 13.015/2014 (art. 1º do Ato nº 491/SEGJUD.GP), que alterou a sistemática de processamento do recurso de revista, acrescentando aos requisitos específicos de conhecimento do apelo a necessidade de transcrição do trecho da decisão regional que consubstancie o prequestionamento da matéria que o recorrente pretende seja revista, sob pena de não conhecimento do recurso.

Da análise das razões recursais, verifica-se que a reclamada não observou, nos tópicos citados, o requisito previsto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, uma vez que não transcreveu o trecho em que se constata o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista, o que não atende o requisito previsto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento interposto pela reclamada .

II – RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE

1. CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se à análise dos específicos do recurso de revista.

SUPRESSÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA. PAGAMENTO COMO HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE 100% PREVISTO EM NORMA COLETIVA

O Tribunal Regional, na fração de interesse, manteve a sentença, quanto ao pagamento do adicional normativo de 100% sobre as horas dos intervalos intrajornada não concedidos, mediante os seguintes fundamentos:

(...)

A autora objetiva a reforma da decisão relativamente ao adicional normativo de 100% sobre as horas do intervalos intrajornada não concedidos, alegando que deve ser aplicado o adicional normativo de 100% sobre as horas do intervalos intrajornada não concedidos, diante do caráter de extraordinariedade dos períodos de intervalos não gozados. Afirma que o referido adicional sempre foi adimplido pela ré.

(...)

Por conexos, examino, em conjunto, o recurso da autora relativamente ao adicional normativo de 100% sobre as horas do intervalos intrajornada não concedidos e o recurso da ré no que se refere às horas extras - validade do banco de horas - regime de prorrogação compensatória de jornada e às horas extras decorrentes do intervalo.

O MM. Juiz condenou a ré ao pagamento das horas excedentes a trinta e três horas semanais, a partir de 10.03.2008, com os adicionais previstos nas normas coletivas da categoria, bem como apenas do adicional por serviço extraordinário com relação às horas irregularmente creditadas no banco de horas, por entender que a ficha funcional da autora demonstra que vigorava, no período imprescrito da relação de emprego, a carga horária de 165 horas mensais, havendo nos cartões-ponto trazidos prova da prestação habitual de horas extraordinárias, o que evidencia a irregularidade do regime de banco de horas praticado. Ainda, o MM. Juiz condenou a ré ao pagamento do período integral do intervalo de uma hora, acrescido de 50%, sob o fundamento de que a autonomia coletiva não permite transigir quanto ao intervalo intrajornada mínimo, motivo pelo qual considerou nula a cláusula normativa que reduz o intervalo para trinta minutos diários. Por fim, o MM. Juiz entendeu que os valores porventura alcançados a maior pelo empregador no curso da relação, decorrentes do pagamento parcial das parcelas reconhecidas, o foram ou por liberalidade ou em contraprestação a serviço não registrado.

A decisão comporta parcial reforma.

Primeiramente, importante referir que não há recurso quanto às considerações constantes na sentença no sentido da validade dos cartões-ponto trazidos pela ré como prova da jornada efetivamente laborada, bem assim de que: "Tais documentos demonstram que a autora a partir de 10-03-2008 passou a cumprir jornada de 6h30min diários, em seis dias por semana, totalizando as 39 horas semanais e 195 mensais, excedendo a jornada pactuada (33 horas semanais e 165 mensais)." (fl. 441).

Dito isso, entendo, assim como decidido na origem, que a ficha de registro de empregado da autora é suficiente a afastar a tese da ré de que a referência à carga horária de 165 horas mensais, constante nos recibos de salário juntados às fls. 253/310, trata-se de erro material, porquanto referida ficha de registro de empregado indica, por duas vezes, em 01.01.1998 e em 01.05.2002, que a carga horária contratual da autora foi fixada em trinta e três horas semanais e 165 horas mensais, o que, considerada a jornada efetivamente praticada, como acima elucidado, ampara a condenação ditada na origem.

Relativamente ao regime compensatório semanal, como assentado na origem, a prestação de horas extras habituais descaracteriza referido regime, tornando-o irregular, como disposto na primeira parte do inciso IV da súmula 85 do TST.

Já no que se refere ao regime de banco de horas, ainda que a prática de horas extras habituais não seja suficiente a torná-lo irregular, na medida em que se caracteriza como seu próprio suporte fático, tenho que, na hipótese dos autos, não há qualquer prova a demonstrar o cumprimento, pela ré, das disposições contidas nas normas coletivas como requisitos de sua regularidade. Por exemplo, como previsto na cláusula 46ª da convenção coletiva de trabalho 2011/2013, que exige a compensação das horas extras no prazo de seis meses (caput), a comunicação ao empregado da compensação com antecedência mínima de 72 horas (§ 2º) e o fornecimento mensal de informações sobre as horas prestadas no mês a fim de que o empregado possa controlar o número de horas a serem compensadas, aspecto no qual deve-se referir que os cartões-ponto juntados às fls. 217/252, inobstante terem sido considerados válidos, não encontram-se firmados pela autora. Tais circunstâncias, por si só, evidenciam a irregularidade do banco de horas praticado e justificam a condenação ditada na origem, observados os limites da matéria devolvida em recurso.

Isso não obstante, evidenciado o pagamento de horas extras durante o contrato de trabalho, como no mês de outubro de 2009 (recibo à fl. 276), deve ser autorizada a dedução da condenação referente às horas extras dos valores pagos sob a mesma rubrica e na mesma competência.

Relativamente aos intervalos intrajornada, é incontroverso que a autora não usufruía do intervalo intrajornada mínimo assegurado em lei, tendo a ré admitido, em defesa (fl. 171), que tal período foi reduzido para trinta minutos, em razão do quanto ajustado nas normas coletivas da categoria.

Muito embora na cláusula 23ª da convenção coletiva de trabalho 2011/2013 (fl. 361) haja autorização para redução do intervalo, para trinta minutos, quando as empresas mantenham refeitório, entendo que tal ajuste somente prevalece quando demonstrado o integral preenchimento dos requisitos dispostos no § 3º do art. 71 da CLT pela empregadora.

Segundo interpreto do mencionado dispositivo legal, a redução do período mínimo relativo ao intervalo condiciona-se a ato do Ministério do Trabalho e Emprego, quando, após ouvido o Serviço de Alimentação da Previdência Social, constatar que o estabelecimento preenche integralmente as exigências concernentes à organização dos refeitórios, requisitos ausentes no caso.

Na mesma linha preconiza o item II da súmula 437 do TST, in verbis:

"II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva."

Não é diferente o entendimento deste Tribunal, consubstanciado na Súmula 38, segundo a qual:

"INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO OU SUPRESSÃO POR NORMA COLETIVA. INVALIDADE. Constituindo-se o intervalo intrajornada em medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, é inválida a cláusula de acordo ou convenção coletiva que autoriza sua supressão ou redução, neste caso quando não observado o disposto no parágrafo 3º do artigo 71 da CLT".

Nesta linha, embora as normas coletivas disponham acerca da redução do período de intervalo intrajornada, não há prova - sequer alegação - do integral preenchimento dos requisitos do art. 71, § 3º, da CLT, porque ausente prova da autorização conferida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, bem assim da constatação do atendimento das exigências concernentes à organização dos refeitórios pela Secretaria de Segurança e Saúde no Trabalho.

Assim, a previsão da redução do intervalo nos instrumentos coletivos, por si só, não é suficiente a amparar a relativização do direito operada pelo empregador, sendo imprescindível, repisa-se, a prova do cumprimento dos pressupostos do § 3º do art. 71 da CLT, o que não há no caso. Reputo, portanto, na trilha da sentença, inválida a redução do período de intervalo efetuada pela ré.

Destaco que o disposto na Portaria 1.095/2010 não afasta o preenchimento dos requisitos do art. 71, § 3º, da CLT, até porque expressamente define que a redução do intervalo intrajornada "poderá ser deferida por ato de autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego", condicionando a sua validade à autorização do respectivo órgão, que não restou demonstrado no caso.

Em razão da supressão parcial do intervalo mínimo assegurado em lei, apurada nos termos acima expendidos, faz jus a autora ao pagamento de uma hora de intervalo intrajornada, com o acréscimo legal de 50%, tal como decidido na origem. Isso porque é devido aos trabalhadores que cumprem jornada de trabalho de mais de seis horas, como é o caso dos autos, um intervalo mínimo de uma hora, nos termos do art. 71, caput e § 4º, da CLT, corroborado pelo entendimento vertido na súmula 437, I, do TST, segundo o qual: "Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.".

De outra parte, são devidas as integrações deferidas na origem, na medida em que o intervalo intrajornada, a teor do disciplinado no § 4º do art. 71 da CLT, possui natureza remuneratória e não indenizatória, mesmo que se trate de penalidade, devendo, assim, repercutir nas demais verbas salariais percebidas pelo empregado. Neste sentido, aliás, preconiza o item III da súmula 437 do TST, in verbis: "Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.".

Por fim, registro que se observa na relação de emprego mantida entre as partes que as horas extras pagas dizem respeito tão somente às horas extras trabalhadas e não à indenização pelo intervalo intrajornada não gozado de que trata o § 4º do art. 71 da CLT. Destaco que, tendo em vista o disposto no art. 71, § 4º, da CLT, bem como a redação da parte final do item I da súmula 437 do TST, o intervalo é instituto diverso da carga horária de trabalho, não se confundindo com as horas extras propriamente ditas, motivo pelo qual não é aplicável à condenação em exame o adicional de 100% aplicado pela ré e previsto na cláusula 44ª da convenção coletiva de trabalho 2011/2013 (fl. 365) para remunerar as horas extras laboradas.

Nego provimento ao recurso do autor e dou parcial provimento ao recurso da ré para autorizar a dedução dos valores pagos sob a mesma rubrica e na mesma competência da condenação referente às horas extras.

(...)

Nas razões do recurso de revista, a reclamante sustenta que o adicional de 100% hora extra, previsto em norma coletiva, deve ser aplicado no presente caso, uma vez que deve prevalecer o negociado sobre o legislado. Afirma que a CLT estabelece apenas um percentual mínimo e que, existindo regra normativa prevendo um valor superior ao previsto em lei, deve prevalecer a aplicação do percentual mais favorável ao empregado. Indica violação do art. 71, § 4º , da CLT. Colaciona aresto ao cotejo de teses.

O recurso alcança conhecimento.

O Tribunal Regional negou aplicação do percentual previsto em norma coletiva, asseverando que " o disposto no art. 71, § 4º, da CLT, bem como a redação da parte final do item I da súmula 437 do TST, o intervalo é instituto diverso da carga horária de trabalho, não se confundindo com as horas extras propriamente ditas, motivo pelo qual não é aplicável à condenação em exame o adicional de 100% aplicado pela ré e previsto na cláusula 44ª da convenção coletiva de trabalho " (fl. 1.020).

Por outro lado, a diretriz do atual item I da Súmula nº 437 do TST é explícita ao assegurar o pagamento do adicional de 50% como patamar mínimo, na hipótese de não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada, não alberga o entendimento de que esse valor previsto na lei seria um percentual fixo, tampouco um limite máximo.

Vejamos:

SUM-437 INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-I) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de tra-balho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

(...)

Com efeito, deve prevalecer o percentual mais benéfico fixado em norma coletiva para o adicional de horas extras .

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes da SbDI-1 desta Corte Superior:

RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA DE TRABALHO DE SEIS HORAS. PRORROGAÇÃO HABITUAL. PAGAMENTO COMO HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE 100% PREVISTO EM NORMA COLETIVA. REFLEXOS. 1. A eg. Sétima Turma deu provimento parcial ao recurso de revista " para incluir na condenação o pagamento de uma hora acrescida do adicional de 50% (cinquenta por cento), sem incidência de reflexos em nenhuma outra parcela, pelos intervalos intrajornada não usufruídos (ou usufruídos a menor) nos dias em que o reclamante trabalhou por mais de seis horas " . 2. No entanto, a Turma incorreu em má aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 307 desta SBDI-1 (atual item I da Súmula nº 437) , ao indeferir a aplicação do adicional de 100% previsto em norma coletiva para o pagamento das horas extraordinárias, pois o período de repouso e alimentação concedido a menor deve ser remunerado como horas extras. Precedentes. 3. Ademais, nos termos da Súmula nº 437, III, do TST, a remuneração do intervalo intrajornada concedido a menor possui natureza jurídica salarial e, portanto, repercute no cálculo de outras verbas. Recurso de embargos conhecido e provido. (...)(E-ED-RR-116041-03.2004.5.04.0025, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 24/11/2017)

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. INTERVALO INTRAJORNADA. NÃO CONCESSÃO. ADICIONAL MAIS FAVORÁVEL PREVISTO EM NORMA COLETIVA PARA A REMUNERAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. APLICAÇÃO. Decorre do art. 71, § 4º, da CLT, que estabelece um mínimo de acréscimo de pagamento, mas não o máximo, o direito de o empregado perceber o intervalo intrajornada suprimido com o adicional mais favorável previsto em norma coletiva para remunerar as horas extraordinárias. Incidência da Súmula 437, I e IV, do TST, que confere ao pagamento do intervalo intrajornada não concedido tratamento semelhante à remuneração das horas extraordinárias. Precedentes. Corolário também do entendimento de que a supressão do intervalo intrajornada embora não signifique, por si só, a extrapolação da jornada, ante sua distinta natureza jurídica, implica a remuneração do período como hora extraordinária, como medida de coibir desrespeito à norma de saúde, segurança e higiene no trabalho. Embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (TST-E-ARR 422-38.2010.5.04.0761, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 15/04/2016)

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. (...) INTERVALO INTRAJORNADA - NATUREZA SALARIAL - APLICAÇÃO DO ADICIONAL NORMATIVO DE 100%. RECURSO DE REVISTA DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA CONDENAR A RECLAMADA AO PAGAMENTO DO INTERVALO NÃO CONCEDIDO, ACRESCIDO DO ADICIONAL DE 50%. No caso, é incontroverso nos autos a previsão de pagamento de adicional de horas extras no percentual de 100%, fixada em normas coletivas da categoria. Esta Corte, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 354 da SBDI-1, tem entendido que "possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação". Nesse contexto, a Turma, ao condenar o reclamado ao pagamento do intervalo intrajornada não concedido, deveria ter determinado a aplicação do adicional normativo de 100% fixado para retribuição de horas extras. Violação aos artigos 71, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho e 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal configuradas. Precedentes da SBDI1/TST. Recurso de embargos conhecido e provido. (TST-E-ED-RR 107600-39.2004.5.04.0023, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 06/12/2013)

RECURSO DE EMBARGOS NÃO SUBMETIDO À REGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. (...) INTERVALO INTRAJORNADA REDUZIDO. PREVALÊNCIA DO ADICIONAL MAIS VANTAJOSO PREVISTO EM NORMA COLETIVA SOBRE O FIXADO NO ART. 71, § 4º, DA CLT. A matéria discutida nos embargos diz respeito à prevalência do adicional de horas extras previsto em norma coletiva sobre o adicional fixado no art. 71, § 4º, da CLT, na hipótese de redução do intervalo intrajornada. Esta Subseção Especializada tem entendido que o intervalo intrajornada não usufruído equipara-se à hora extra propriamente dita, devendo ser remunerado como tal. Desse modo, havendo norma coletiva assegurando a remuneração das horas extras com adicional mais vantajoso, esse percentual deve ser adotado no cálculo da parcela, ainda que o Regional não tenha consignado expressamente o valor do percentual. Afinal, a Corte de origem deixou claro que o adicional normativo é mais vantajoso, circunstância confirmada pela Turma. Ressalva de entendimento do Relator. Embargos conhecidos e providos. (TST-E-ED-RR 21300-73.2005.5.04.0012, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 31/08/2012)

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. INTERVALO INTRAJORNADA - SUPRESSÃO - NORMA COLETIVA PREVENDO ADICIONAL DE 100% PARA HORAS EXTRAS - RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA CONDENAR A RECLAMADA AO PAGAMENTO DO INTERVALO NÃO CONCEDIDO COM O ADICIONAL DE 50%. É incontroverso nos autos o fato de que as normas coletivas da categoria previam o pagamento de adicional de horas extras no percentual de 100%. Nesse contexto, a Turma, ao condenar a reclamada ao pagamento do intervalo intrajornada não concedido, deveria ter determinado a aplicação do adicional de 100% praticado durante contrato de trabalho pela reclamada. Todavia não o fez; limitou-se a aplicar a porcentagem de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho em face do disposto no artigo 71, §4º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de embargos conhecido e provido. (TST-E-ED-RR 28600-27.2007.5.04.0009, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 12/08/2011)

CONHEÇO do recurso de revista, por violação do art. 71, § 4º, da CLT.

2. MÉRITO

No mérito, conhecido o recurso de revista por violação do art. 71, § 4º, da CLT, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista para, reformando o acórdão recorrido, condenar a reclamada ao pagamento do adicional de horas extras no percentual previsto no instrumento normativo, a ser apurado em liquidação de sentença. Acresço a condenação o valor de R$ 10.000,00, com custas processuais no importe de R$ 200,00.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I – conhecer do agravo de instrumento interposto pela reclamada e, no mérito, negar-lhe provimento; e II – conhecer do recurso de revista interposto pela reclamante, por violação do art. 71, § 4º, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão recorrido, condenar a reclamada ao pagamento do adicional de horas extras no percentual previsto no instrumento normativo, a ser apurado em liquidação de sentença, e acrescer à condenação o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com custas processuais no importe de R$ 200,00 (duzentos reais) .

Brasília, 18 de março de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Walmir Oliveira da Costa

Ministro Relator