A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Aa/Mp/Dmc/rv/jn

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. APLICAÇÃO DE INJETÁVEIS. FARMÁCIA. 1. Cinge-se a controvérsia ao direito ao recebimento do adicional de insalubridade por empregado de farmácia que aplica injeções. 2. A Súmula nº 448, I, do TST prevê: " Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho " . Nesse sentido, o Anexo XIV da NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego, ao tratar do risco por contato com agentes biológicos, prevê o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio para o trabalho e operações em contato permanente com pacientes ou com material infectocontagioso, realizado em " outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana ". 3. Interpretando a referida norma, a jurisprudência que se firmou nesta Corte Superior perfilha o entendimento de que o empregado que habitualmente realiza a aplicação de injeções em drogarias faz jus à percepção do adicional de insalubridade em grau médio, por se expor a agentes biológicos, nos termos da norma ministerial supracitada. 4. Do contexto fático delineado pelo Regional, tem-se que o reclamante, trabalhando em farmácia, realizava cinco aplicações de injeções por dia e tinha contato com agentes insa lubres de forma intermitente, sendo devido o adicional em comento, consoante o entendimento consubstanciado na Súmula nº 47 do TST. 5. Além disso, apesar de a Corte de origem ter consignado que o reclamante aplicava as injeções com o uso de EPI (luvas), não consta do acórdão regional que o uso desse equipamento de proteção possuía o condão de elidir os efeitos nocivos do agente insalubre, consoante a diretriz perfilhada pelas Súmulas nºs 80 e 289 deste Tribunal Superior. 6. Merece reforma, portanto, o acórdão recorrido, a fim de que seja restabelecida a sentença que condenou a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio, acrescido dos reflexos pertinentes deferidos na origem. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1002987-44.2015.5.02.0241 , em que é Recorrente RAUL RODRIGUES ALENCAR TEIXEIRA e Recorrida RAIA DROGASIL S.A.

O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, por meio do acórdão de fls. 629/633, deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada.

Irresignado, o reclamante, com suporte nas alíneas "a" e "c" do art. 896 Consolidado, interpôs recurso de revista, às fls. 638/652, postulando a revisão do julgado quanto ao adicional de insalubridade.

A Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, por meio da decisão de fls. 653/655, admitiu a revista interposta pelo reclamante.

A reclamada apresentou contrarrazões, às fls. 659/671.

Nos termos do art. 95 do RITST, dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade recursal, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.

1. PRELIMINAR ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES. INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA.

A reclamada, à fl. 661, sustenta que o reclamante, em seu recurso de revista, não atendeu ao requisito estabelecido no art. 896, § 1º-A, I, da CLT.

Ao exame.

Nos termos do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, é ônus da parte, sob pena de não conhecimento, "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista ".

Esta Oitava Turma, interpretando o referido dispositivo legal, entende que a parte recorrente satisfaz tal requisito se transcrever o trecho pertinente do acórdão regional, o que foi observado pelo reclamante, quanto ao tema "adicional de insalubridade", consoante se verifica das razões de revista de fls. 641/643 .

Desse modo, percebe-se que o recurso de revista atende ao requisito disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, razão pela qual rejeito a preliminar.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. APLICAÇÃO DE INJETÁVEIS. FARMÁCIA.

Eis os fundamentos do Regional quanto ao tema:

" a) Adicional de insalubridade

O reclamado alega que o autor não ficou exposto à condição insalubre. Assevera que farmácias não estão elencadas na NR-15 como locais insalubres, devendo-se aplicar ao caso a OJ 4 da SDI-I do TST. Postula a reforma da r. sentença para que seja afastada a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade.

Entendo que assiste razão ao reclamado.

O perito de confiança do MM. Juízo de origem concluiu, após análise das condições de trabalho do autor (fls. 519/529) , que o trabalho se dava em contato com pacientes e materiais infectocontagiantes, fazendo jus ao recebimento de adicional de insalubridade em grau médio.

Porém, entendo que a conclusão do expert não pode prevalecer, destacando-se que o julgador não está adstrito à conclusão da prova técnica, nos termos do art. 379 e 479 do Código de Processo Civil.

Analisadas as condições de trabalho do autor descritas à fl. 521, não é possível afirmar que houvesse contato habitual ou mesmo intermitente com os agentes insalubres, pois o local não era um hospital, mas sim um estabelecimento farmacêutico. Neste contexto, não é possível presumir que os clientes da reclamada possuíssem qualquer doença infecto-contagiante.

Além disso, o reclamante confessa em audiência que efetuava apenas 5 aplicações de injeções por dia, bem como que utilizava luvas (fl. 564).

Portanto, mesmo que houvesse o contato do autor com qualquer agente biológico em seu ambiente de trabalho, seria apenas de forma eventual, com utilização de equipamento de proteção, o que afasta o pagamento do adicional de insalubridade.

Ante o exposto, não há que se falar em condenação da reclamada no pagamento de adicional de insalubridade e reflexos.

Dou provimento ao recurso para excluir da condenação ao pagamento de adicional de insalubridade e reflexos." (fl. 630)

Nas razões da revista, às fls. 640/652, o reclamante sustenta que o acórdão regional expôs o entendimento segundo o qual somente os trabalhadores de hospitais que atendem pessoas com doença infectocontagiosa fazem jus ao recebimento do adicional de insalubridade.

O reclamante argumenta que a aplicação de injetáveis, bem como o recolhimento de agulhas e seringas utilizadas, em farmácia, isto é, em ambiente destinado aos cuidados da saúde humana, nos termos do art. 3º da Lei nº 13.021/2014, enseja o pagamento do adicional de insalubridade, uma vez que o recorrente se expunha permanentemente a riscos biológicos existentes no ambiente de atendimento da reclamada, sobretudo na "sala de aplicação".

Aponta violação do art. 3º, caput , da Lei nº 13.021/2014; afronta ao Anexo 14 da NR-15; e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

O Tribunal Regional concluiu que não havia contato habitual ou intermitente do reclamante com agentes insalutíferos, por considerar que o trabalhador desenvolvia as suas atividades não em hospital, mas, sim, em farmácia. A Corte de origem também assentou que o reclamante aplicava apenas cinco injeções por dia, com o uso de luvas, motivo pelo qual entendeu que, ainda que houvesse contato do trabalhador com agente biológico, esse contato seria eventual e com utilização de EPI.

O aresto de fls. 646/647 (Processo nº 0001256-43.2013.5.03.0024 ) , oriundo do TRT da 3ª Região, formalmente válido nos termos da Súmula nº 337, I, "a" e "b", do TST, autoriza o conhecimento do recurso de revista, porque sufraga tese contrária à expendida pelo Tribunal de origem, de que a aplicação de injetáveis, por farmacêutico, à razão de quatro vezes por semana, em média, expõe o trabalhador ao contato com agentes biológicos, bem como de que essa exposição ao risco não é considerada eventual, ensejando o pagamento do adicional de insalubridade. Eis a ementa do julgado:

" EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE FARMACÊUTICO. APLICAÇÃO DE MEDICAMENTOS INJETÁVEIS EM CLIENTES - Apurado pela perita oficial que o reclamante, na função de farmacêutico, procedia a aplicações de medicamentos injetáveis em clientes, à razão de 4 vezes por semana, em média, tem-se que ele laborava exposto aos riscos derivados de agentes biológicos, na forma do Anexo 14 da NR 15/Ministério do Trabalho e do art. 192 da CLT. A periodicidade com o que o autor se expunha ao risco não era eventual. Ainda que intermitente, a exposição aos agentes biológicos era rotineira."

Assim, conheço do recurso de revista por divergência jurisprudencial.

II – MÉRITO

Cinge-se a controvérsia ao direito ao recebimento do adicional de insalubridade por empregado de farmácia que aplica injeções.

A Súmula nº 448, I, do TST prevê: " Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho " .

Nesse sentido, o Anexo XIV da NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego, ao tratar do risco por contato com agentes biológicos, prevê o pagamento de adicional de insalubridade, em grau médio, para o trabalho e operações em contato permanente com pacientes ou com material infectocontagioso, realizado em " outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana ".

Interpretando a referida norma, a jurisprudência que se firmou nesta Corte Superior perfilha o entendimento de que o empregado que habitualmente realiza a aplicação de injeções em drogarias faz jus à percepção do adicional de insalubridade em grau médio, por se expor a agentes biológicos, nos termos da norma ministerial supracitada.

Assim, a exposição ao agente biológico que dá ensejo ao adicional de insalubridade é aquela realizada de modo permanente, rotineiro e habitual, na redação da NR-15 do MTE e nos termos da jurisprudência pacificada da SDI-1 do TST. É o que se verifica dos seguintes precedentes:

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DROGARIA. APLICAÇÃO DE INJEÇÕES. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTAR Nº 15 DA PORTARIA Nº 3.214/78 DO MTE. 1. Acórdão embargado que não conhece de recurso de revista da Reclamada no qual se impugnou o deferimento do adicional de insalubridade para empregado de drogaria incumbido da aplicação de injeções. 2. A jurisprudência do TST se firmou no sentido de que empregado de drogaria que se dedica de forma habitual à aplicação de injeções está exposto a agentes biológicos, sendo devido o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, em face da previsão contida no Anexo XIV da NR-15 da Portaria nº 3.214/1978 do MTE, a qual contempla outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde, em sintonia com a Súmula nº 448, I, do TST. Precedentes. 3. No caso em exame, a exposição da Reclamante a agentes biológicos pela aplicação de injeções ocorria de forma habitual, de modo que se impunha o deferimento do adicional de insalubridade, em grau médio, nos termos do art. 192 da CLT. Recurso de embargos conhecido, por divergência jurisprudencial, e desprovido." (E-RR - 248-52.2013.5.15.0006 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 03/08/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 10/08/2017)

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TRABALHO EM FARMÁCIA. APLICAÇÃO DE INJEÇÕES DE FORMA ROTINEIRA. ADICIONAL DEVIDO. É devido o adicional de insalubridade, em grau médio, ao balconista de farmácia que durante as atividades ministra injeções em clientes, de forma rotineira na jornada de trabalho, presente o enquadramento da atividade na norma regulamentadora pertinente (Anexo 14 da NR-15 do MTE), que prevê o pagamento do adicional, em grau médio, para: "Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infectocontagiante, em: -hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana". O fato de o empregador treinar e conceder os equipamentos de proteção, e não se limitar ao comércio de medicamentos, atividade específica das drogarias, possibilitar considera-lo como estabelecimento destinado aos cuidados da saúde humana, nos exatos termos da NR. Torna-se ainda mais relevante o fato constante do julgado de que não houve submissão do empregado a programa de vacinação, ainda que exposto a agentes biológicos, denota o descumprimento da NR-32 e o descuido com a saúde do empregado, a determinar a manutenção da decisão regional que entendeu pela insalubridade em grau médio, já que o trabalho não era eventual. Embargos conhecidos e desprovidos." (E-RR - 674-06.2013.5.02.0401, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, DEJT 08/04/2016)

"EMBARGOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TRABALHO EM FARMÁCIA. APLICAÇÃO DE INJEÇÕES DE FORMA ROTINEIRA. ADICIONAL DEVIDO. Assinalado pelo eg. Tribunal Regional que o empregado se ativava, em determinado período, na aplicação de injeções, e que o laudo pericial constatou trabalho insalubre, não há como a c. Turma, sem qualquer respaldo nos elementos fáticos traduzidos pela decisão recorrida, assinalar que a atividade do reclamante não era rotineira. Afirmar fato que a eg. Corte não analisa determina contrariedade à Súmula 126 do c. TST, e viabiliza o exame da tese de direito: se cabe adicional de insalubridade a empregado de farmácia que aplicava injetáveis em determinado período do contrato de trabalho. Nesse sentido, incumbe afirmar que é devido o adicional de insalubridade, em grau médio, ao empregado de farmácia que ministra injeções em clientes, de forma rotineira na jornada de trabalho, presente o enquadramento da atividade na norma regulamentadora pertinente (Anexo 14 da NR-15 do MTE), que prevê o pagamento do adicional, em grau médio, para: "Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infectocontagiante, em: -hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana". Precedentes do Tribunal. Embargos conhecidos e providos." (E-RR - 1058-98.2014.5.10.0016 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 01/06/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 09/06/2017)

No caso, conforme descrito, o contexto fático assinalado pelo Tribunal de origem revelou que fazia parte das atribuições do reclamante a aplicação de injeções. Assim, a intepretação que se faz, portanto, é a de que o reclamante mantinha contato com os agentes nocivos, situação que, segundo o entendimento uniforme desta Corte, é capaz de ensejar o pagamento do adicional de insalubridade, nos termos da legislação e da jurisprudência supramencionadas.

Por outro lado, o Tribunal Regional assentou que, ainda que houvesse o contato do trabalhador com agentes insalubres, tal contato seria de forma eventual, uma vez que o reclamante realizava, apenas, cinco aplicações de injeções por dia, com o uso de luvas, o que afasta o direito ao adicional pleiteado.

Contudo, o referido entendimento não está em consonância com a jurisprudência atual do TST, que já deferiu adicional de insalubridade em situações similares à dos presentes autos, considerando intermitente, e não eventual, a aplicação de injeções em frequências menores do que a consignada nos autos, consoante se verifica dos seguintes precedentes:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FARMÁCIA. APLICAÇÃO DE INJETÁVEIS. Consta da decisão recorrida ter a prova pericial concluído, com base nas informações recebidas e na análise dos agentes de insalubridade definidos nos anexos da Norma Regulamentadora NR-15, que as atividades desenvolvidas pelo reclamante na farmácia são consideradas insalubres, em grau médio, por exposição a agentes biológicos durante o procedimento de aplicação de injeções. Assim, a Corte Regional decidiu em conformidade com o entendimento que tem prevalecido nesta Corte de que o simples fato de o labor ser desenvolvido em farmácia não é suficiente para afastar a caracterização da insalubridade, quando constatada a exposição a material infectocontagioso. Precedentes. Ademais, não obstante o Anexo 14 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE se refira ao contato permanente com pacientes, o Regional consignou que o reclamante realizava, em média, a aplicação de 8 injeções por mês, o que não desautoriza o pagamento do aludido adicional de insalubridade, nos termos da Súmula nº 47 do TST. (...). Agravo de instrumento conhecido e não provido." (AIRR - 10439-52.2015.5.03.0029 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 10/04/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/04/2019)

"AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DROGARIA. APLICAÇÃO DE MEDICAMENTOS INJETÁVEIS. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de ser devido o adicional de insalubridade ao atendente/auxiliar de farmácia que, de modo rotineiro, aplica injeções, pois sua atividade se enquadra nas hipóteses previstas na Norma Regulamentadora nº 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego. Precedentes. No caso, a Corte de origem deu provimento ao recurso ordinário da ré, para excluir da condenação o pagamento do adicional de insalubridade. Consignou que o perito constatou que a autora "na função de balconista de medicamentos, aplicava medicamentos injetáveis, três a quatro vezes por semana, realizando um outro universo de atribuições, inclusive vendas de medicamentos" . Nesse contexto, o Tribunal Regional dissentiu do entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, o que ensejou o provimento do recurso de revista da ex-empregada . Agravo conhecido e não provido." (Ag-ARR-10448-50.2015.5.03.0017, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 14/06/2019)

Do contexto fático delineado pelo Regional, tem-se que o reclamante, trabalhando em farmácia, realizava cinco aplicações de injeções por dia e tinha contato com agentes insalubres de forma intermitente.

Nessa linha de intelecção, a Súmula nº 47 desta Corte dispõe que " o trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional ". Assim, é devido o adicional de insalubridade quando o trabalho é executado em condições insalubres, embora em caráter intermitente.

Além disso, apesar de a Corte de origem ter consignado que o reclamante aplicava as injeções com o uso de EPI (luvas), não consta do acórdão regional que o uso desse equipamento de proteção possuía o condão de elidir os efeitos nocivos do agente insalubre, consoante a diretriz perfilhada pelas Súmulas nºs 80 e 289 deste Tribunal Superior.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso de revista para restabelecer a sentença (fls. 575/576 e 580) que condenou a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio, acrescido dos reflexos pertinentes deferidos na origem. Custas inalteradas.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença (fls. 575/576 e 580) que condenou a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau médio, acrescido dos reflexos pertinentes deferidos na origem. Custas inalteradas.

Brasília, 18 de novembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora