A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

IGM/ks/as

I) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS – CULPA PRESUMIDA - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA - POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE LEI À LUZ DO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF NO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 ( leading case do Tema 246), tem-se que dar provimento ao agravo de instrumento do Município de São José dos Campos, ante a possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, por decisão regional na qual é atribuída a responsabilidade subsidiária ao Ente Público, com base na presunção de culpa pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela Prestadora de Serviços.

Agravo de instrumento provido .

II) RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS – PRESUNÇÃO DE CULPA – MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS - VIOLAÇÃO DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93 - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - PROVIMENTO.

1. Ao apreciar a Reclamação 40.137, a 1ª Turma do STF assentou que " a leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 o

entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese " (Red. Min. Luiz Fux, DJe de 12/08/20, vencida a Min. Rosa Weber) e a 2ª Turma do Pretório Excelso, na análise da Reclamação 40.505, dispôs que " 3. Terceirização. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 4. Violação ao decidido na ADC 16 e ao teor da Súmula Vinculante 10. Configuração. Reclamação julgada procedente. (...) 6. Inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Impossibilidade. Precedentes de ambas as Turmas " (Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/11/20, vencidos os Min. Ricardo Lewandowski e Edson Fachin). Tanto a 1ª quanto a 2ª Turmas do STF têm reiteradamente cassado decisões do TST que reconhecem a responsabilidade subsidiária da administração pública por inversão do ônus da prova em favor do empregado quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada.

2. Em que pesem tais decisões, que deixam claro o teor dos precedentes do STF sobre a matéria, emanados da ADC 16 e do RE 760.931, a SBDI-1, em sua composição completa, reafirmou sua posição no sentido do ônus da prova da administração pública (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/19; E-ED-RR 62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, de 10/09/20), em claro confronto com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal.

3. Tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SBDI-1 do TST, é de se sobrepor aquelas a estas.

4. No caso dos autos, o Regional extraiu a culpa in vigilando do Município Reclamado do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª Demandada , não tendo pontuado de que forma ficara positivamente demonstrada a falta de fiscalização da Entidade Pública no caso concreto.

5. Nesse contexto, o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária do Município Demandado pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela 1ª Reclamada, fazendo-o contra a literalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 e dos termos de exceção que o STF abriu ao comando legal.

6. Assim, merece provimento o recurso de revista do Município Reclamado, na medida em que não cabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária de ente público com lastro apenas na inadimplência da prestadora de serviços ou na culpa presumida .

Recurso de revista do Município de São José dos Campos conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-11301-98.2017.5.15.0132 , em que é Recorrente MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS e são Recorridos ANA MARIA DE OLIVEIRA , COMATIC COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. e SITAMO PARTICIPACOES LTDA.

R E L A T Ó R I O

Contra o despacho da Vice-Presidência do 15º TRT no qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista, ante os óbices do art. 896, § 7º, da CLT e das Súmulas 331, V, e 333 do TST (págs.   1.837-1.838), o Município Reclamado interpõe agravo de instrumento , renovando a questão da responsabilidade subsidiária da administração pública (págs. 1.867-1.877).

Foram apresentadas, pela Reclamante, contraminuta ao agravo de instrumento (págs. 1.888-1.896) e contrarrazões ao recurso de revista (págs. 1.897-1.907).

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo desprovimento do apelo (págs. 1.914-1.919).

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO

1) TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Tratando-se de agravo de instrumento interposto contra despacho denegatório de recurso de revista referente a acórdão regional publicado após a entrada em vigor da Lei 13.467/17 (pág. 7), tem-se que o apelo ao TST deve ser analisado à luz do critério de transcendência previsto no art. 896-A da CLT , que dispõe:

" Art. 896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:

I - econômica , o elevado valor da causa;

II - política , o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social , a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica , a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista" (grifos nossos).

In casu , o recurso de revista embasou-se, ao pretender violado o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 , na exegese que lhe deu o Supremo Tribunal Federal na ADC 16 e especialmente no precedente vinculante emanado do RE 760.931 , referente ao Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral.

Assim, passo a analisar a eventual transcendência política da questão, em face do possível desrespeito , por parte da decisão recorrida, à jurisprudência vinculante do STF .

O Supremo Tribunal Federal , ao revisitar o tema específico da responsabilidade subsidiária, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 , que exime a administração pública nos casos de terceirização de serviços ( ADC 16 , Rel. Min. Cezar Peluso , DJe de 08/09/11), reafirmou o entendimento anterior, que veda a responsabilização automática da administração pública , só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos ( RE 760.931 , Red. Min. Luiz Fux , julgado em 30/03/17, leading case do Tema 246 de Repercussão Geral do STF). Na ocasião, ficou vencida a Relatora originária, Min. Rosa Weber , que sustentava que caberia à administração pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato, pois não se poderia exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Ressalte-se que a decisão recorrida do TST , de relatoria do Min. Freire Pimenta , cassada pela Suprema Corte , sustentava expressamente a tese do ônus da prova da administração pública .

Ademais, por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios , que foram rejeitados , o STF assentou estar indene de esclarecimentos a decisão embargada, que restou finalmente pacificada pelo Pretório Excelso (RE 760.931-ED, Red. Min. Edson Fachin , DJe de 06/09/19).

Ou seja, de acordo com o entendimento do STF, apenas nas hipóteses em que fique claro na decisão regional que foi comprovada pelo reclamante a culpa in eligendo ou in vigilando da administração pública é que se poderia condená-la subsidiariamente. As hipóteses de culpa presumida ou decorrente de inversão do ônus da prova , como a de atribuição da responsabilidade por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, foram descartadas pelo Pretório Excelso nesse último julgamento.

Em que pesem tais decisões do Pretório Excelso, a SBDI-1 do TST , em 12/12/19, em sua composição plena, entendendo que a Suprema Corte não havia firmado tese quanto ao ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, atribuiu-o ao ente público , em face da teoria da aptidão da prova (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão ).

Ora, após tal posicionamento da SBDI-1 do TST, o STF , por suas 2 Turmas , em reclamações , deixou claro que, de acordo com o figurino dos precedentes da ADC 16 e do RE 760.931, é do reclamante o ônus da prova da culpa in eligendo ou in vigilando da administração pública quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas terceirizadas.

A 1ª Turma , no AgRg-ED-Rcl 36.836-MA (Red. Min. Alexandre de Moraes ), assentou que "por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador" , vencidos os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber (julgado em 14/02/20).

Já a decisão da 2ª Turma , por unanimidade , no AgRg-Rcl 37.035-MA (Rel. Min. Cármen Lúcia ), registrou que "não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada", em hipótese na qual a decisão do TST foi mantida, por entender que o ônus da prova da culpa in vigilando é do reclamante (julgado em 19/12/19).

Assinala-se que a tese de que o ônus da prova quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços não recai sobre a administração pública foi reafirmada pela 1ª Turma do STF, da forma mais explícita possível , em julgamento no qual ficou novamente vencida a Min. Rosa Weber , cuja ementa se reproduz abaixo:

" AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA . DECISÃO RECLAMADA QUE A ADMITE A EXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931 – TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA . IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO PELO INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA EMPRESA CONTRATADA. NECESSIDADE DE EXISTÊNCIA DE PROVA TAXATIVA. ÔNUS DE PROVA QUE NÃO RECAI SOBRE A ADMINISTRAÇÃO . ARTIGO 71, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 8.666/1993. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

1. No julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, que interpretou o julgamento desta Corte na ADC 16, o STF assentou tese segundo a qual ‘o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’.

2. Consequentemente, a responsabilização subsidiária da Administração Pública por débitos de empresa contratada para com seus empregados, embora possível, é excepcional e condicionada à existência de prova taxativa da existência de culpa in vigilando .

3. A leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 o entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese .

4. In casu , a decisão reclamada atribuiu à agravante a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada conquanto inexistente prova taxativa de culpa in vigilando , fundando-se exclusivamente na inversão do ônus probatório. Verifica-se, destarte, o descompasso entre a decisão reclamada e o paradigma invocado, haja vista ser insuficiente para a responsabilização a mera afirmação genérica de culpa in vigilando ou a presunção de culpa embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização.

5. Agravo a que se dá provimento, a fim de julgar procedente a reclamação, determinando a cassação da decisão reclamada na parte em que atribui responsabilidade subsidiária ao ente administrativo" (STF-AgRg-Rcl 40.137, 1ª Turma, Red. Min. Luiz Fux , DJe de 12/08/20) (grifos nossos).

Mesmo assim, a SBDI-1 voltou a reafirmar o ônus da prova da administração pública, em 10/09/20, no julgamento do processo E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009 (Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro ), em sua composição completa, vencidos apenas os Ministros Alexandre Ramos (que abriu a divergência), Maria Cristina Peduzzi, Aloysio Corrêa da Veiga e Breno Medeiros.

Ademais, a 2ª Turma do STF também reafirmou , de forma cristalina, o entendimento de que o ônus da prova , nos casos de responsabilidade subsidiária da Administração Pública, recai sobre o reclamante , sendo indevida a sua inversão em desfavor da Administração, in verbis :

"Agravo regimental na reclamação. 2. Direito do Trabalho. 3. Terceirização. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 . 4. Violação ao decidido na ADC 16 e ao teor da Súmula Vinculante 10. Configuração. Reclamação julgada procedente . 5. Impossibilidade de responsabilização automática da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas. Necessidade de comprovação inequívoca do seu comportamento reiteradamente negligente. Ausência de fiscalização ou falta de documentos que a comprovem não são suficientes para caracterizar a responsabilização. 6. Inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Impossibilidade. Precedentes de ambas as Turmas . 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental não provido" (AgRg-Rcl 40.505-SP, Rel. Min. Gilmar Mendes , 2ª Turma, julgado em 17/11/20, vencidos os Min. Ricardo Lewandowski e Edson Fachin ) (grifos nossos).

Penso que o STF , em suas decisões quanto ao tema, tem sido superlativamente claro, quanto à questão do ônus da prova, e o TST tem sido perseverantemente refratário à jurisprudência da Suprema Corte.

Ora, tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral , o que não se dá com decisões da SBDI-1 do TST, é de se sobrepor aquelas a estas.

Note-se, em suma, que, pela literalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, a regra é a não responsabilização da administração pública pelos créditos judiciais trabalhistas de empregados terceirizados, e a contemporização do STF, abrindo exceção à regra, fica limitada e balizada pelas decisões da própria Suprema Corte , que, portanto, não comportam elastecimento por parte da Justiça do Trabalho .

Assim, a transcendência política da questão exsurge do eventual descompasso da decisão regional com a orientação do STF em precedente vinculante em relação à necessidade de se constatar, no caso concreto, a culpa da administração pública, para efeito de reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária , em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, nos casos de terceirização.

2) CASO CONCRETO – PRESUNÇÃO DE CULPA EM VIRTUDE DO MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHSITAS PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS

No caso dos autos, o Regional decidiu nos seguintes termos:

" Embora não se possa imputar ao ente público qualquer negligência na contratação da empresa prestadora (culpa in eligendo ), porque está restrita àquela que vencer o certame licitatório, este fato não afasta a culpa in vigilando , consubstanciada no dever de fiscalizar a correta observância das condições que asseguraram o vencimento da prestadora em referida licitação, conforme disposto nos artigos 58, inciso III e 67, ambos da Lei nº 8.666/93.

[...]o E. STF, em julgamento ao RE 760931, em 26.4.2017, em que foi reconhecida a repercussão geral, decidiu, que ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, $ 1º, da Lei nº 8.666/93’ e, por voto vencedor apresentado pelo Ministro Luiz Fux, a tese em que se atribuía a prova da fiscalização ao ente público restou vencida, razão pela qual, por regra de disciplina judiciária, curvo-me ao entendimento de que o ônus da prova quanto a existência da culpa in vigilando é do trabalhador, por força do art. 818 da CLT, bem assim em razão da presunção de legitimidade e legalidade dos atos praticados pela Administração Pública.

Por outro lado, não se pode olvidar que as regras do ônus probatório são aplicadas pelo julgador quando ausente a prova necessária à elucidação do fato controvertido, situação em que à parte a quem competia produzir respectiva prova recairá o ônus processual.

Ademais, nosso ordenamento jurídico não se orienta apenas pelo critério do ônus subjetivo da prova, mas pela análise do universo probatório, na perspectiva do princípio da persuasão racional do Juiz, que figura como destinatário final da prova, a teor do art. 371 do NCPC, estando subentendido ‘o fenômeno da despersonalização da prova’, pois independentemente de quem competia o ônus, havendo prova nos autos, não há como o julgador desconsiderá-la a fim de prestigiar, cegamente, as regras constantes dos artigos 373 do NCPC e 818 da CLT.

É o que dos presentes autos revela, pois em que pese terem sido encartados aos autos documentos relativos aos comprovantes de recolhimentos de FGTS e de INSS, a alegada fiscalização pelo tomador não se mostrou eficaz e apta a impedir o inadimplemento das verbas da obreira, tais como o regular pagamento de salários, verbas rescisórias, FGTS, adicional noturno, adicional de insalubridade etc, estando comprovada a negligência da tomadora, resultando na sua culpa in vigilando , pois se o dever de fiscalizar tivesse sido efetivamente cumprido, teriam sido evitados a má administração das verbas e o inadimplemento dos direitos trabalhistas.

[...]" (págs. 1.756-1.757 – grifos nossos).

Como se pode verificar, o Regional, apesar de ter imputado, com acerto, o ônus da prova da culpa in vigilando à Trabalhadora, presumiu a referida culpabilidade da Administração Pública do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da 1ª Reclamada .

Com efeito, em nenhum momento o Regional pontua de que forma ficara positivamente demonstrada a falta de fiscalização do Município no caso concreto, o que é imprescindível à atribuição da responsabilidade subsidiária à Entidade Pública.

Dessa forma, a questão em debate não diz respeito a reexame de fatos e provas, vedado nesta Instância Superior pela Súmula 126 do TST , pois o cerne da discussão refere-se à atribuição de responsabilidade ao Município Reclamado com lastro na presunção de culpa , ao arrepio do precedente vinculante do STF no RE 760.931, o que leva à conclusão da violação literal do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, dada a necessidade de se constatar, no caso concreto, a culpa da administração pública, para efeito de reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária nos casos de terceirização.

Assim sendo, aviado a tempo e modo, CONHEÇO do agravo de instrumento do Município Reclamado e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO , em face da transcendência política e de possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 , para determinar o processamento do recurso de revista.

Por consequência lógica, em razão do provimento do presente agravo de instrumento municipal, fica rechaçado o pedido , manifestado pela Obreira em sede de contraminuta (pág. 1.890), de aplicação de multa ao 2º Reclamado ante a interposição de recurso manifestamente improcedente ou protelatório , o que também se verifica em relação ao pleito de condenação do Município ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais (pág. 1.895), até porque a Autora sucumbiu na pretensão de responsabilizar subsidiariamente o Município, valendo sinalizar, de toda forma, que as contrarrazões têm a finalidade de suprir o contraditório, não se prestando a substituir o recurso ou dele ser sucedâneo.

B) RECURSO DE REVISTA

1) CONHECIMENTO

Demonstrada a transcendência política da matéria objeto da revista, por desrespeito ao precedente vinculante do STF no RE 760.931 , e a violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 , na exegese que recebeu do Pretório Excelso no referido precedente, CONHEÇO do apelo, com lastro nos arts. 896, "c", e 896-A, § 1º, II, da CLT .

2) MÉRITO

Conhecida a revista por violação de lei e, ainda, com base na transcendência política da causa, seu PROVIMENTO é mero corolário, no sentido de se afastar a responsabilidade subsidiária do Município de São José dos Campos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencido o Exmo. Ministro Alexandre Luiz Ramos: I – conhecer e prover o agravo de instrumento do Município Reclamado, com base em violação de lei e por transcendência política, convertendo-o em recurso de revista, e determinar a reautuação do feito e a publicação da certidão de julgamento para ciência das Partes e interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente ao término do prazo de cinco dias úteis contados da data da referida publicação, nos termos do art. 256 do Regimento Interno desta Corte; II – conhecer do recurso de revista , por transcendência política e violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 ; e III – dar provimento ao recurso de revista do Município de São José dos Campos, para afastar a sua responsabilidade subsidiária .

Brasília, 05 de maio de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO

Ministro Relator