A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

GMCB/mfs

I-AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA (CRBS)

1. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. VÍNCULO DE EMPREGO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA.

Considerando a possibilidade de a decisão recorrida contrariar entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, I, verifica-se a transcendência política, nos termos do artigo 896-A, § 1º, II, da CLT.

2. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. VÍNCULO DE EMPREGO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. PROVIMENTO.

Ante possível contrariedade à Súmula 331, I, o provimento do agravo de instrumento para o exame do recurso de revista é medida que se impõe.

Agravo de instrumento a que se dá provimento.

II-RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA (CRBS)

TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. VÍNCULO DE EMPREGO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. PROVIMENTO.

O excelso Supremo Tribunal, em 30.08.2018, ao julgar conjuntamente a ADPF 324 e o RE 958.252, em repercussão geral, nos quais se discutia a licitude da terceirização de atividades precípuas da empresa tomadora de serviços, fixou tese jurídica nestes termos: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante."

Em 11.10.2018, aquela Corte, nos autos do ARE 791.932, tema 739 da repercussão geral, ao apreciar a possibilidade de recusa de aplicação do artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997 – de idêntico teor ao § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/1995 -, em razão da invocação do entendimento preconizado na Súmula nº 331, sem a observância da regra de reserva de plenário, firmou a seguinte tese: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil".

Na mesma linha de sua jurisprudência consolidada, a Suprema Corte, ao julgar a ADC nº 26, declarou a constitucionalidade do artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, reafirmando, por conseguinte, a constitucionalidade do instituto da terceirização e afastando a incidência da Súmula nº 331.

Desse modo, seguindo as diretrizes fixadas pelo excelso Supremo Tribunal Federal, qualquer pessoa jurídica, independentemente do ramo em que atue, está autorizada a terceirizar suas atividades, sejam elas essenciais ou acessórias ao objeto da contratante.

Na hipótese , Tribunal Regional afastou a aplicação da tese fixada pelo STF no Tema 725 da tabela de repercussão geral, mantendo a sentença em que foi reconhecido o vínculo de emprego da reclamante diretamente com a segunda reclamada (CRBS S/A), tomadora de serviços, sob o fundamento de que estaria configurada a subordinação jurídica. Consignou que ficou demonstrada a existência de interferência direta da segunda reclamada (contratante) na forma como a reclamante prestava seus serviços junto à primeira reclamada (contratada).

Ressalte-se que não há falar em demonstração dos requisitos da relação de emprego. O fato de a segunda reclamada (CRBS) repassar aos empregados da primeira reclamada os procedimentos a serem seguidos não afasta a licitude da terceirização, tampouco induz à conclusão de que estaria presente a subordinação jurídica ao tomador dos serviços.

Ora, todo empregado terceirizado se submete, de alguma forma, à dinâmica empresarial do tomador, porque é este o beneficiário final dos serviços prestados pelo trabalhador. Sendo assim, pode ele perfeitamente supervisionar e determinar a forma de execução das atividades.

Tal situação, contudo, não configura subordinação jurídica. Quando muito, poderia caracterizar a denominada subordinação estrutural, que com aquela não se confunde.

Referida decisão destoa do entendimento do Supremo Tribunal Federal e da Súmula 331, I.

Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-21078-11.2015.5.04.0221 , em que é Recorrente CRBS S.A. e Recorrido ELISA CURY e RODALOG SOLUÇÕES EM LOGÍSTICA E TRANSPORTE EIRELI.

Insurge-se a segunda reclamada (CRBS S.A), por meio de agravo de instrumento, contra decisão proferida pela Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que negou seguimento ao seu recurso de revista, por julgar ausente pressuposto de admissibilidade do apelo.

Alega, em síntese, que o seu recurso de revista merece ser destrancado, porquanto devidamente comprovado o enquadramento da hipótese no artigo 896, "a" e "c", da CLT.

Contraminuta e contrarrazões foram apresentadas.

O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

É o relatório.

V O T O

A)AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA (CRBS).

1. CONHECIMENTO

Presentes seus pressupostos objetivos e subjetivos, conheço do agravo de instrumento.

2. TRANSCENDÊNCIA.

À luz do artigo 246 do Regimento Interno desta colenda Corte Superior, as normas relativas ao exame da transcendência, previstas no artigo 896-A da CLT, com as inovações trazidas pela Lei nº 13.467/2017, serão aplicáveis aos recursos de revista interpostos contra acórdãos publicados a partir de 11.11.2017.

Assim, uma vez que a parte ora agravante busca o processamento de recurso de revista interposto contra decisão publicada em 25.06.2019(fl. 1.270), após, portanto, a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, deve ser feita a análise da transcendência.

De acordo com o artigo 896-A da CLT, a esta colenda Corte Superior, em sede de recurso de revista, compete examinar "se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica". Nessa perspectiva, apenas serão objeto de exame as matérias controvertidas que ultrapassem a esfera dos interesses subjetivos das partes litigantes, alcançando o interesse público.

Calmon de Passos, ao tratar da antiga arguição de relevância no recurso extraordinário, já sinalizava a dificuldade em definir o que seria relevante ou transcendente para os fins da norma, tendo em vista que a afronta à legislação, ainda que assecuratória de direito individual, já evidencia o interesse público. Vejamos:

[...]. Se toda má aplicação do direito representa gravame ao interesse público na justiça do caso concreto (único modo de se assegurar a efetividade do ordenamento jurídico), não há como se dizer irrelevante a decisão em que isso ocorre.

A questão federal só é irrelevante quando não resulta violência à inteireza e à efetividade da lei federal. Fora isso, será navegar no mar incerto do "mais ou menos", ao sabor dos ventos e segundo a vontade dos deuses que geram os ventos nos céus dos homens.

Logo, volta-se ao ponto inicial. Quando se nega vigência à lei federal ou quando se lhe dá interpretação incompatível, atinge-se a lei federal de modo relevante e é do interesse público afastar essa ofensa ao Direito individual, por constituir também uma ofensa ao Direito objetivo, donde ser relevante a questão que configura. (PASSOS, José Joaquim Calmon de. Da arguição de relevância no recurso extraordinário. In Revista forense: comemorativa - 100 anos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 1, p. 581-607)

Cumpre destacar que, no caso da transcendência em recurso de revista, o § 1º do artigo 896-A da CLT estabelece os parâmetros em que é possível reconhecer o interesse público no julgamento da causa e, por conseguinte, a sua transcendência, ao prever os indicadores de ordem econômica, política, jurídica e social.

Na hipótese , considerando a possibilidade de a decisão recorrida contrariar entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, verifica-se a transcendência política , nos termos do artigo 896-A, § 1º, II, da CLT.

3. MÉRITO

3.1. ÓBICE DA DECISÃO DENEGATÓRIA. NÃO CUMPRIMENTO DO REQUISITO DO ARTIGO 896, § 1º-A, III, DA CLT.

Nas razões do agravo de instrumento, a segunda reclamada impugna o óbice erigido pela decisão denegatória do recurso de revista, sob o argumento de que realizou o cotejo analítico com os dispositivos e a divergência jurisprudencial alegada.

Ao exame.

O recurso de revista teve seguimento denegado, com fundamento no artigo 896, § 1º-A, III, da CLT, por entender a decisão denegatória que a segunda reclamada não efetuou o devido cotejo analítico entre a decisão e os dispositivos e arestos colacionados.

O artigo 896, §1º-A, III, da CLT dispõe:

§ 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:

(...)

III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte " (destaquei).

Na hipótese , da leitura das razões do recurso de revista (fls. 1169/1183), constata-se que a recorrente, ao transcrever os trechos do acórdão recorrido, impugnou os fundamentos jurídicos utilizados pelo v. acórdão recorrido, ao expor em suas razões recursais, que ao se reconhecer o vínculo empregatício da reclamante com a segunda reclamada (CRBS S.A.), não foi considerado a confissão real da autora, que goza de presunção absoluta sobre as demais provas, com demonstração analítica dos dispositivos e súmula tidos por violados, bem como com apresentação de divergência jurisprudencial.

Dessa forma, não há falar em desatendimento à exigência prevista no artigo 896, § 1º-A, III, da CLT.

Superado o óbice apontado na decisão denegatória, prossegue-se no exame do tema em questão "Terceirização. Vínculo de emprego", nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1.

2.1. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE . VÍNCULO DE EMPREGO .

O egrégio Tribunal Regional, no tocante ao tema, assim decidiu:

"(...)

VÍNCULO DE EMPREGO. UNICIDADE CONTRATUAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.

(...)

A reclamante foi admitida pela primeira reclamada, Rodalog Soluções em Logística e Transporte Ltda, em 23-11-2011, para o exercício da função de "Assistente de Frota", passando a exercer a função de "Técnico Financeiro" a partir de 01-03-2012, tendo sido despedida sem justa causa em 05-01-2013 (v. contrato de trabalho, ID. a39adc1, atualização de CTPS, ID. 269cf2b, TRCT, ID. b0df165). Posteriormente, foi admitida pela segunda reclamada, CRBS S/A, em 17-01-2013, para o exercício da função de "Técnico Administrativo II", tendo pedido demissão em 06-01-2015 (v. CTPS, ID. 9824bb6, contrato de trabalho, ID. d62f876, TRCT, ID. d1b83ba). É incontroverso que as reclamadas firmaram contrato de prestação de serviços (ID. 14bcc4c), no qual foi estabelecido que a primeira reclamada prestaria à segunda reclamada "serviços de logística, especialmente o transporte, distribuição de mercadorias e produtos fabricados e/ou comercializados pela Contratante (os "Produtos"), a partir dos centros de distribuição ou depósitos avançados da Contratante indicados no item 6 deste Anexo (os "Centros de Distribuição")" (v. "Descrição dos Serviços", Anexo B do contrato - ID. 14bcc4c - Pág. 18).

A reclamante foi admitida pela primeira reclamada, LG Eletronics da Amazonia Ltda, em 11-07-2001, para o exercício da função de "Promotora de Vendas", tendo sido despedida sem justa causa em 03-08-2011 (v. CTPS, ID. 4898bac - Pág. 4, TRCT, ID. e24aff4). Posteriormente, foi admitida pela segunda reclamada, TMS - Trade Marketing Solutions Ltda., em 04-08-2011, para o exercício da função de "Coordenadora", tendo sido despedida sem justa causa em 22-01-2014 (v. CTPS, ID. 4898bac - Pág. 5, TRCT, ID. 99650b7, contrato de trabalho, ID. 9281b3f). É incontroverso que as reclamadas firmaram contrato de prestação de serviços (ID. 73a14ae), sendo estabelecido que a segunda reclamada prestaria serviços de promoção de vendas e serviços de merchandising à primeira reclamada (v. "Detalhamento do Objeto e Prazos da Prestação de Serviços"; anexo I do contrato - ID. 73a14ae - Pág. 11-13).

Independentemente de eventual controvérsia quanto aos serviços prestados pela reclamante estarem inseridos na atividade-meio ou na atividade-fim da contratante, o Supremo Tribunal Federal, no RE 958252, rel. Min. Luiz Fux, 30-08-2018 , editou a seguinte tese de repercussão geral, no tema n.º 725 - Terceirização de serviços para a consecução da atividade-fim da empresa:

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante."

Trata-se de entendimento vinculante, pela disciplina processual civil, com efeito retroativo pleno (sem modulação no tempo), a afastar a possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego com a tomadora de serviços pelo enfoque da subordinação objetiva, na forma dos arts. 9º, da CLT, e 186, 265, 927 e 942, do Código Civil e entendimento da Súmula 331, I, do TST.

A partir desse julgamento do STF, o reconhecimento de vínculo de emprego com a tomadora somente se revela possível se houver prova de subordinação subjetiva, com evidências concretas de interferência direta da tomadora no comando e na gestão dos serviços delegados, a caracterizar fraude na terceirização .

O conceito de fraude em terceirização, doravante, passa a ser outro, ficando restrito à hipótese de terceirização formal de serviços, com manutenção, pela terceirizadora, do poder de comando e gestão dos serviços terceirizados, ou seja, sem a delegação propriamente dita dos serviços (em palavras bem simples, a empresa terceiriza formalmente uma atividade, mas continua exercendo, por seus meios, o comando e a gestão dos serviços que deveriam ter sido delegados e não foram).

O ônus probatório compete ao trabalhador, por caracterizar fato constitutivo do direito e, no caso, dele se desincumbiu a autora satisfatoriamente, porquanto há elementos probatórios que revelem interferência direta da segunda reclamada (contratante) na forma como a reclamante prestava seus serviços junto à primeira reclamada (contratada), a caracterizar subordinação subjetiva à tomadora .

A sentença é judiciosa, no aspecto, e merece ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto em parte, no tocante à análise quanto à subordinação subjetiv a, em complemento a estas razões de decidir (ID. e1769e4 - Págs. 3-6 e 24):

"1) TERCEIRIZAÇÃO E RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A RECLAMADA CRBS

(...)

A prova produzida nos autos tornou evidente que durante toda a contratualidade formalizada com a reclamada RODALOG, a autora apenas prestou seus serviços em favor da reclamada CRBS, sob sua subordinação.

De acordo com o documento social da empresa reclamada CRBS, verifico que o seu ramo de atividade envolve, principalmente, a produção, o comércio e também a distribuição de bebidas, inclusive o transporte necessário (fls. 331-332).

A reclamada RODALOG acosta aos autos o documento de alteração contratual (fls. 204 e ss. e fls. 781 e ss.), demonstrando que o conjunto de suas atividades sociais envolve, sobretudo, serviços de logística, bem como a prestação de serviços especializados de apoio administrativo e participação em outras empresas.

O contrato de prestação de serviços firmado entre as empresas e seus anexos (fls. 412 e ss.) demonstra que a reclamada RODALOG foi contratada para executar serviços de logística para a reclamada CRBS, ficando responsável pelo transporte e distribuição de mercadorias e produtos fabricados e/ou comercializados pela CRBS.

Ocorre que o conteúdo de suas cláusulas demonstra que não se trata de mera terceirização do serviço de entrega ou transporte dos produtos da CRBS, porquanto foi delimitado pela CRBS a forma de trabalho dos empregados da prestadora, conforme procedimentos a serem repassados pela CRBS, com diversas regras estipuladas por esta empresa para serem seguidas pelos trabalhadores contratados pela RODALOG.

Assim, há provas documentais de que os serviços prestados pelos empregados da reclamada RODALOG, de forma geral, eram afetos à atividade-fim da reclamada CRBS, bem como eram dirigidos diretamente por ela no tocante à forma de execução das atividades pelos empregados formalmente terceirizados .

A prova documental e testemunhal relacionadas diretamente à reclamante, ainda, corroboram tal conclusão.

A autora foi contratada pela reclamada RODALOG para realizar a função de "Assistente de Frota " (fl. 152).

Em depoimento pessoal, a reclamante declarou que quando era empregada da RODALOG exercia atividade financeira e administrativa nas áreas de vales e de pagamento, e que, quando trabalhava na CRBS, executava as mesmas atividades, embora tenham aumentado as tarefas em relação à oficina. Diz que permaneceu trabalhando no mesmo local (pavilhão). Destaca que embora o supervisor direto foi alterado (Gildo foi o supervisor na reclamada CRBS), o gerente a quem se reportava permaneceu o mesmo (Abel, quando a autora entrou, e depois Alen), pois o gerente próprio da RODALOG, Vinícius, não intervia na atividade da autora. Salienta que a RODALOG conferia os períodos de férias com a CRBS e os atestados eram entregues para o gerente da CRBS, que os repassava para a RODALOG. Ainda, afirma que entre um contrato e outro ficou sem trabalhar por uma semana, mas já estava em processo seletivo da reclamada CRBS.

De acordo com o depoimento do preposto da reclamada CRBS, a autora se reportava para Diego e Dario, quando empregada da RODALOG, pois não tinha gerente da CRBS que subordinava a autora. Diz não saber o que a autora fazia quando trabalhava para a RODALOG. Afirma que os terceiros têm uma sala específica, onde ficavam também Diego e Dario, dentro do CDD da CRBS, sendo que a CRBS só trata com os diretores da RODALOG, que repassavam as tarefas aos demais funcionários.

Já o preposto da reclamada RODALOG, declarou que a autora se reportava ao Diego e Dario, quando empregada RODALOG, que eram empregados desta, inclusive para questões operacionais (Diego era coordenador de manutenção e, Dario, gerente da unidade). Destaca que a autora começou desempenhando a tarefa de assistente de frota, lançando os pedidos no sistema, e depois foi assistente financeiro, sendo que os gerentes da RODALOG determinavam as atividades na área operacional.

A primeira testemunha a depor convidada pela parte autora e que foi empregado da CRBS, afirma que desde 2012 a autora se reportava diretamente ao Gildo, quem supervisionava o trabalho externo do operacional, além de delegar atividades. Afirma ser este supervisor da autora e a quem a reclamante auxiliava, executando suas tarefas administrativas na sua ausência. Não conhece Diego e Dario. Destaca que as atividades da empregada consistiam em cumprir a parte administrativa, antes de ir para o financeiro, emitindo as ordens de serviço e auxiliando o supervisor.

A primeira testemunha ouvida a convite da ré (que trabalha para a reclamada RODALOG como analista de rota) declara que lembra da reclamante trabalhando como assistente de frota, na manutenção e depois na área financeira, mas não teve contato direto com ela, não sabendo precisar quem eram seus superiores.

A prova oral, portanto, denota que a autora, desde a época em que contratada formalmente pela reclamada RODALOG, foi subordinada pelos prepostos da CRBS .

Outrossim, considerando-se o conceito de subordinação adotado no caso em tela (definição objetiva), resta evidente que a empresa de bebidas terceirizou ilicitamente parte de seus serviços à reclamada RODALOG. Sendo a ré RODALOG uma empresa de logística, conforme sustenta a sua defesa, caberia a tal reclamada apenas distribuir os produtos fabricados e/ou comercializados pela reclamada CRBS (Ambev), mas não executar as tarefas administrativas desta ré, o que efetivamente ocorria, já que a autora fazia a parte relacionada às operações de vendas dos produtos da CRBS. O serviço de fiscalização ou controle administrativo de vendas realizado pela parte autora enquanto contratada pela reclamada RODALOG não pode ser considerado como algum tipo de serviço especializado ligado apenas à atividade-meio do tomador, já que, na prática, tal atividade, enquanto uma forma de controlar as vendas da reclamada CRBS, mostrou-se imprescindível à própria existência e ao funcionamento da empresa de bebidas, pois essencial para que os produtos por ela fabricados e/ou comercializados sejam adquiridos pelos consumidores finais .

Ademais, o fato de a autora necessariamente trabalhar dentro da sede da reclamada CRBS reforça a tese obreira do vínculo empregatício diretamente com o tomador.

Em assim sendo, verificada que a terceirização é ilícita, cumpre o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, segundo dispõe a Súmula 331, I, TST. Reconheço, portanto, que a reclamante foi empregada direta da CRBS também no período em que formalmente contratada pela reclamada RODALOG.

No tocante à alegada unicidade contratual, considerando que o aviso-prévio indenizado integra o tempo de serviço para todos os fins (art. 487, § 1º, da CLT vigente), o contrato de trabalho firmado formalmente com a reclamada RODALOG vigeu até 05/02/2013. Quando da sua contratação formal pela CRBS, em 17/01/2013, portanto, o contrato de trabalho anteriormente firmado mantinha-se hígido, de forma que não houve solução de continuidade entre os períodos contratuais.

Destarte, com fundamento no art. 9º, CLT, declaro nula a relação jurídica formada com a reclamada RODALOG - Soluções em Logística e Transporte Ltda. e reconheço o vínculo de emprego único mantido diretamente com a reclamada CRBS S.A. no período de 23/11/2011 a 06/01/2015.

O pedido de retificação da CTPS da reclamante será analisado em item próprio.

Julgo procedente em parte.

(...)

12) RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS

A intermediação de mão de obra é forma ilegal de terceirização. Trata-se de fraude à relação de trabalho e, por esta razão, a tomadora de serviços que assim procede responde solidariamente por todos os créditos devidos pela prestadora de serviços, por ser coautora do ilícito trabalhista, nos termos dos arts. 9º, CLT e 186, 927 e 942, CCB.

No caso em tela, restaram reconhecidas a ilegalidade da terceirização e a formação de vínculo empregatício diretamente com a reclamada CRBS durante toda a contratualidade.

Uma vez que a CRBS foi reconhecida como a real empregadora, responde por todos os valores objeto da condenação .

A reclamada RODALOG, outrossim, responde solidariamente somente pelos valores a que foi condenada a outra reclamada referente ao primeiro período contratual formal (até 05/01/2013), em razão de ser empregadora formal e pela fraude perpetrada. Por aplicação analógica do entendimento consubstanciado na Súmula 331, VI, TST, esta responsabilidade solidária não exclui qualquer espécie de parcela.

Destarte, condeno a reclamada CRBS a responder por todos os valores objeto da condenação e a reclamada RODALOG a responder, solidariamente, por todos os créditos deferidos na presente ação até 05/01/2013 (Súmula 331, VI, TST).

Julgo procedente em parte." (grifei)

Pelo exposto, deve ser mantido o reconhecimento da unicidade contratual, bem como a condenação da primeira reclamada a responder solidariamente por todo os créditos deferidos na presente ação até 05-01-2013, nos termos da sentença .

Não provejo o recurso, no item.

(...)"

Opostos embargos de declaração pela segunda reclamada, o egrégio Tribunal Regional decidiu negar-lhes provimento.

Inconformada, a segunda reclamada (CRBS S.A.) interpôs recurso de revista, ao argumento de que o egrégio Tribunal Regional ao considerar que a autora se desincumbiu do ônus de comprovar a subordinação direta da tomadora de serviços incorreu em omissão, pois a reclamante havia confessado informação em sentido oposto.

Alegou que nas declarações da prova testemunhal indicada pela reclamante, a testemunha afirmou que a autora foi supervisionada por um empregado da segunda reclamada, Sr. Gildo, desde 2012 (época do contrato de trabalho entre a 1º reclamada — prestadora- e a reclamante). Entretanto, a autora confessou que somente passou a ser supervisionada pelo Sr. Gildo, em 2013 (após o início do contrato de trabalho com a segunda reclamada).

Por tais razões, afirmou que a autora não se desincumbiu do seu ônus probatório, pois não foi demonstrado que houve fraude à terceirização na época em que ela prestava serviços diretamente para a primeira reclamada e tampouco foi comprovada a subordinação direta da reclamante à tomadora de serviços.

Acrescentou, ainda, que não pode o Tribunal a quo declarar a nulidade de contrato de trabalho com empresa prestadora de serviços e reconhecer vínculo empregatício com a tomadora, por fraude à terceirização, sem provas cabais que ratifiquem a subordinação direta da reclamante em favor da tomadora de serviços.

Pugnou pela modificação do julgado para que afaste o reconhecimento de vínculo empregatício entre a recorrente e a reclamante, em relação ao período compreendido entre 23/11/2011 a 05/01/2013.

Apontou violação dos artigos 373, I, 374, II e 389 do CPC e 818 da CLT, além de contrariedade à Súmula nº 331, III e divergência jurisprudencial.

Não obstante, a autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade a quo, por julgar ausente pressuposto de admissibilidade específico, decidiu denegar-lhe seguimento.

No agravo em exame, a agravante renova os argumentos e as violações.

Sem razão .

Inicialmente, cumpre salientar que a segunda reclamada atendeu a exigência do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, conforme se observa às fls. 1.169/1.172.

Cinge-se a controvérsia em verificar a licitude da terceirização dos serviços de distribuição de mercadorias fabricadas e/ou comercializadas por empresa fabricante de bebidas (AMBEV- CRBS), para fins de reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços.

A aferição da licitude da terceirização no âmbito desta colenda Corte Superior demandava prévia análise do objeto da contratação. Isso porque sempre se entendeu pela impossibilidade da terceirização de serviços ligados à atividade precípua da tomadora de serviços, com o fim de evitar a arregimentação de empregados por meio da intermediação de mão de obra e, por consequência, a precarização de direitos trabalhistas.

Nesse contexto, caso restasse comprovada a terceirização da atividade precípua da empresa tomadora de serviço, o vínculo de emprego deveria ser reconhecido diretamente com ela, por ser a real beneficiária dos serviços prestados, conforme se depreende da orientação consolidada nos itens I, II e III da Súmula nº 331, de seguinte teor:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res.

174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

(...).

É cediço que o supracitado verbete jurisprudencial foi editado num cenário em que o instituto da terceirização carecia de disciplinamento normativo, o qual encontrava previsão apenas em esparsos dispositivos de lei.

Atualmente, a matéria passou a ser objeto de regulamentação da Lei nº 6.019/1974, por força das alterações promovidas pelas Leis nos 13.429/2017 e 13.467/2017, as quais imprimiram significativas mudanças no formato da terceirização. Destaca-se, inclusive, que o artigo 4º-A da Lei nº 6.019/1974 passou a autorizar a terceirização de quaisquer atividades das empresas tomadoras de serviço, incluindo sua atividade principal.

Ocorre que, conquanto a lei tenha permitido a terceirização da atividade precípua, por se tratar de norma de direito material, ela não se aplica a situações pretéritas, anteriores a sua entrada em vigor, além de haver divergência de entendimento quanto à possibilidade de regular os contratos em curso.

Ocorre que o Plenário do excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 760.931 , no qual foi discutido o tema referente à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, em repercussão geral, analisou a questão da licitude da terceirização e a distinção conferida às expressões atividade-fim e atividade-meio por este colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Na oportunidade, posicionou-se no sentido de que a "dicotomia entre ‘atividade-fim’ e ‘atividade-meio’ é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo".

No mesmo sentido, o excelso Supremo Tribunal, em 30.08.2018, ao julgar conjuntamente a ADPF 324 e o RE 958.252 , em repercussão geral, nos quais se discutia a licitude da terceirização de atividades precípuas da empresa tomadora de serviços, fixou a seguinte tese jurídica:

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas , mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante." – sem grifos no original

Em 11.10.2018, a excelsa Corte apreciou o ARE 791.932 , tema 739 da repercussão geral, em que se discutia a possibilidade de recusa de aplicação do artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997 – de idêntico teor ao § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/1995 -, em razão da invocação do entendimento preconizado na Súmula nº 331, sem a observância da regra de reserva de plenário.

Naquela oportunidade, fixou-se a seguinte tese:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil"

Na mesma linha de sua jurisprudência consolidada, a Suprema Corte, ao julgar a ADC nº 26 , declarou a constitucionalidade do artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, reafirmando, por conseguinte, a constitucionalidade do instituto da terceirização e afastando a incidência da Súmula nº 331. Eis a ementa relativa ao julgado:

"Ementa: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA AUTORA. ART. 25, § 1º, DA LEI 8.987/1995. CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO.

TERCEIRIZAÇÃO. SÚMULA 331 DO TST. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL FIRMADA NO JULGAMENTO DA ADPF 324 E DO RE 958.252 TEMA 725 DA REPERCUSSÃO GERAL. PROCEDÊNCIA. 1. Reconhecida a legitimidade da Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica – ABRADEE, uma vez que não há entidade que abarque toda a coletividade atingida pela norma questionada. 2. Declaração de constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, o qual autoriza a terceirização de atividades por empresas concessionárias de serviço público. 3. Jurisprudência do STF consolidada nos julgamentos da ADPF 324, Rel. Ministro Roberto Barroso e, sob a sistemática da repercussão geral, do RE 958.252, Rel. Ministro Luiz Fux (tema 725), no sentido de reconhecer a constitucionalidade do instituto da terceirização em qualquer área da atividade econômica, afastando a incidência do enunciado sumular trabalhista. 4. Pedido julgado procedente para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995." (ADC 26, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 06-09-2019 PUBLIC 09-09-2019)".

Tal situação, contudo, não configura subordinação jurídica. Quando muito, poderia caracterizar a denominada - e inaplicável, a meu ver - subordinação estrutural, "que se expressa ‘pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento’ (...)" (Maurício Godinho Delgado, Curso de direito do trabalho, 17. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: LTr, 2018).

Nesse contexto, o egrégio Tribunal Regional, ao manter o reconhecimento do vínculo de emprego com a tomadora dos serviços, acabou por dissentir do entendimento do Supremo Tribunal Federal, bem como da diretriz contida na Súmula nº 331, I.

Desse modo, dou provimento ao agravo de instrumento em exame para determinar o processamento do recurso de revista.

Com fulcro no artigo 897, § 7º, da CLT, passa esta Turma ao exame do recurso de revista destrancado, no particular.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA (CRBS).

1. CONHECIMENTO

1.1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

1.2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

1.2.1. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE . VÍNCULO DE EMPREGO .

Em vista da fundamentação lançada no agravo de instrumento, julgo demonstrada a contrariedade à Súmula nº 331, I.

Com fundamento no artigo 896, "a", da CLT, conheço do presente recurso de revista.

2. MÉRITO

2.1. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE . VÍNCULO DE EMPREGO.

Conhecido o recurso por contrariedade à Súmula nº 331, I, dou-lhe provimento para reconhecer a licitude da terceirização firmada entre as reclamadas e afastar o vínculo de emprego entre a reclamante e a segunda reclamada (CRBS S/A), excluindo da condenação todas as parcelas decorrentes do referido vínculo.

Em face da decisão do STF, deve a tomadora dos serviços ser responsabilizada subsidiariamente pelos créditos trabalhistas não adimplidos pela empresa prestadora, os quais não decorreram do reconhecimento da ilicitude da terceirização, mas que foram objeto de condenação no presente processo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I- reconhecer a transcendência política da causa; II- dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos do artigo 257 do Regimento Interno desta Corte; e III – conhecer do recurso de revista quanto ao tema "TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. VÍNCULO DE EMPREGO" por contrariedade à Súmula nº 331, I, e, no mérito, dar-lhe provimento para: a) reconhecer a licitude da terceirização firmada entre as reclamadas e afastar o vínculo de emprego entre a reclamante e a segunda reclamada (CRBS S/A), excluindo da condenação todas as parcelas decorrentes do referido vínculo; e b) responsabilizar subsidiariamente a tomadora dos serviços pelos créditos trabalhistas não adimplidos pela empresa prestadora, os quais não decorreram do reconhecimento da ilicitude da terceirização, mas que foram objeto de condenação no presente processo.

Brasília, 5 de outubro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator