A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMMAR/deao/

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA. DESPROVIMENTO. 1. Os embargos de declaração têm por finalidade provocar a complementação do julgado a fim de sanar vícios, com hipóteses taxativamente previstas no art. 897-A da CLT e no art. 1.022 do CPC. 2. No caso, restou expressamente consignado no acórdão hostilizado inexistir "prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços". Concluiu-se que "pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria". 3. Assim, não constatados os equívocos apontados, inviável a alteração das conclusões do acórdão pela estreita via processual adotada. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível em Recurso de Revista nº TST- EDCiv-RR - 887-78.2017.5.09.0594 , em que é Embargante ADRIANA DE FATIMA TELMA ASSIS e são Embargadas PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e SIGNI - ESTRATEGIAS EM RESPONSABILIDADE SOCIAL EIRELI - EPP E OUTRAS .

Alegando omissão e necessidade de prequestionamento, a parte opõe embargos de declaração ao acórdão prolatado por esta Eg. Turma.

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos legais de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.

MÉRITO

Alega a embargante a existência de omissões e a necessidade de prequestionamento acerca de aspectos relacionados ao afastamento da responsabilidade atribuída à Petrobras.

Passo à análise.

Os embargos de declaração têm por finalidade provocar a complementação do julgado a fim de sanar vícios, com hipóteses taxativamente previstas no art. 897-A da CLT e no art. 1.022 do CPC. Assim, as partes podem fazer uso dos embargos de declaração quando constatarem a existência de erro material, omissão, contradição, obscuridade no julgado, bem como para prequestionar tese (art. 1.025 do CPC c/c Súmula 297 do TST), inclusive para provocar complementação de fundamentação deficiente (art. 489, § 1º, do CPC).

No caso, não constatados os equívocos acima apontados, inviável a alteração das conclusões do acórdão pela estreita via dos embargos declaratórios. Emerge das razões recursais mero inconformismo com os fundamentos constantes na decisão de fundo, que a respeito dos temas manifestou-se detalhadamente:

" I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

ADMISSIBILIDADE

Os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade foram analisados no julgamento anterior realizado por este Colegiado.

MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA

Esta Quinta Turma negou provimento ao agravo de instrumento da tomadora dos serviços, na esteira dos seguintes fundamentos:

‘A agravante sustenta que a imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público encontra óbice no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 16, razão pela qual entende ser inaplicável o disposto no item V da Súmula nº 331 desta Corte, sobretudo após o julgamento do Tema 246 do Banco de Repercussão Geral do STF (RE nº 760.931), no qual restou expressamente vedada a transferência automática de responsabilidade subsidiária ao ente público em face de terceirização trabalhista. Aduz que o ônus da prova a respeito da falha na fiscalização é da parte reclamante. Aponta contrariedade ao referido verbete sumular, bem como ofensa ao citado artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e aos demais dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados nas razões do recurso de revista, suscitando, ainda, divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Ressalto, inicialmente, que o recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.467/2017.

Considerando a controvérsia jurisprudencial acerca de a qual parte do processo incumbe o ônus da prova sobre a culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços contratada, reconheço a transcendência jurídica da questão.

A controvérsia versada no recurso de revista está centrada na responsabilidade subsidiária do Ente Público pelos créditos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual ‘ o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ’.

Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada.

A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, em sua Composição Plena, em sessão realizada em 12/12/2019, por ocasião do julgamento do Processo TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Brandão, em avaliação da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, concluiu que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi definida pela Suprema Corte, ao fixar o alcance do Tema 246, firmando que é do Poder Público o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços.

Tendo em vista que o acórdão regional está fundado na ausência de demonstração pelo ente da Administração Pública da fiscalização do contrato de prestação de serviços, matéria infraconstitucional em que o Supremo Tribunal Federal não fixou tese no exame do RE 760.931/DF, segundo o entendimento da SBDI-1 do TST, impõe-se o não provimento do agravo de instrumento, com ressalva de entendimento deste Relator.

Nego provimento.’

Retornam os autos para verificar a necessidade de eventual exercício do juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, em razão do julgamento do RE nº 1.298.647/SP (Tema 1.118 da Repercussão Geral), pelo Supremo Tribunal Federal.

Na hipótese, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria, razão pela qual merece provimento o agravo de instrumento, por potencial violação dos arts. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 818, I, da CLT.

Agravo de instrumento conhecido e provido.

II – RECURSO DE REVISTA

Tempestivo o apelo, regular a representação e satisfeito o preparo, estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo.

1 - TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA "IN VIGILANDO". ÔNUS DA PROVA

1.1 - CONHECIMENTO

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da parte, quanto ao tema, na esteira dos seguintes fundamentos, transcritos com destaques no recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT:

‘Responsabilidade subsidiária

Insurge-se a 7ª reclamada contra o reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária. Alega que a sentença viola os art. 70, 71 e § 1º da Lei 8.666/93, art. 5, II e 37 da CF, e que no julgamento do recurso extraordinário RE 760.931, o STF reconheceu o entendimento adotado na Ação de Declaração de Constitucionalidade (ADC) 16, o qual veda a responsabilização automática da administração pública, sendo possível a condenação apenas mediante prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, de ônus da parte autora. Invoca a Súmula 331, V, do TST e alega ser vedada a "ingerência na administração da empresa contratada, tendo em vista não ter competência para fiscalizar se a empresa contratada está ou não cumprindo com suas obrigações decorrentes dos contratos de trabalho mantidos com seus empregados", tendo observado a legalidade, publicidade e moralidade pública na condução dos atos administrativos (fl. 1829).

Analisa-se.

A autora foi contratada pela primeira ré em razão de contrato de prestação de serviços firmado por esta com a 7ª reclamada.

Embora, à primeira vista, não se verifique ilicitude flagrante no contrato firmado entre as rés, em razão do qual a autora prestou serviços para a 7ª reclamada, em face do objeto do contrato, cumpre assinalar que, mesmo em situações da espécie, é imperioso que o tomador do serviço tome todos os cuidados necessários, certificando-se da idoneidade financeira da contratada, eis que os princípios protetivos do Direito do Trabalho não permitem que se deixe o trabalhador entregue à própria sorte, pois o mesmo encontra, via de regra, apenas no resultado de seu labor os meios necessários para a sobrevivência própria e da família.

Ainda que num primeiro momento a prestadora de serviços mostre-se solvente, se no curso do contrato ocorrer modificação de sua saúde financeira, as consequências não podem ser imputadas ao trabalhador, eis que, consoante remansoso entendimento doutrinário e jurisprudencial, os riscos do negócio devem ser suportados pelo titular do empreendimento empresarial.

Os elementos normativos a amparar dita responsabilização podem ser encontrados na culpa "in eligendo" e "in vigilando" do tomador do serviço e nos efeitos da noção de risco empresarial, no Direito do Trabalho. Nos casos envolvendo entes da Administração Pública como tomadores de serviços, há que se observar que o processo licitatório exigível para a contratação faz presunção relativa da ausência de culpa "in eligendo", mas não da culpa "in vigilando".

A matéria vem sendo sistematizada no âmbito do Direito do Trabalho, tanto que a Súmula 331, do TST, que aborda a prestação de serviços através de empresas especializadas, cristalizando o entendimento jurisprudencial acerca da matéria, fruto de aplicação analógica do contido no art. 455, da CLT, assinala, em sua nova redação:

‘IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (nova redação, Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011)’

A interpretação literal e fria da lei equivale a deixar o trabalhador ao completo desamparo, em afronta aos princípios de proteção e valorização do trabalho humano insculpidos na Carta Maior (artigos 1º, IV, 7º, XXX, XXXI e XXXII, 170 e 193) e que, dado seu fim maior, afastam a aplicação do preceito contido nas Leis mencionadas em contestação.

Veja-se, a propósito da matéria em debate, o ensinamento doutrinário a seguir transcrito:

‘Prescreve o artigo 71, caput, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, que a empresa contratada pela Administração Pública é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. Em seguida, o parágrafo 1º dispõe que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato.

Numa visão apressada, parece que a regra em foco visa consolidar a impunidade do órgão contratante. Não é, todavia, essa a melhor exegese legal, porque conduz ao absurdo. Na realidade, a destinação da norma tem a ver com o contrato administrativo, como bem denota o título do capítulo III, seção I, pelo seu artigo 54. Tal circunstância restringe a eficácia do dispositivo às partes contratantes: a Administração Pública e a empresa prestadora de serviços, não sendo suscetível de transcender seus eventuais efeitos danosos ao trabalhador, terceiro na relação jurídica civil (SILVA, Ricardo Menezes. Efeitos da Contratação irregular de trabalhador na forma do Enunciado 331, II, do TST.’ In GENESIS. Revista de Direito do Trabalho, nº 63, pág. 395).

A jurisprudência, de sua parte, corrobora a tese supra esposada e impõe a rejeição da tese vestibular:

‘RESPONSABILIDADE TRABALHISTA SUBSIDIÁRIA-ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - HIPÓTESE DE CABIMENTO. Responsabilidade subsidiária. Inobstante o artigo 71, da Lei 8.666/93, exima o ente público, quanto à responsabilidade subsidiária, a lei não pode se sobrepor aos direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituição Federal. Revista conhecida e desprovida.(ac un da 2ª T do TST - RR 501.437/98.0-12ªR - Rel. Min. Ricardo M. Ghisi - j 17.11.00. Recte.: Ministério Público do Trabalho da 12ª Região; Recdos: Milton Fossa e outros - DJY 10.12.99, p 120 - ementa oficial).’

Ressalta-se do voto do relator:

‘A empresa tomadora dos serviços, que usufruiu diretamente da prestação laboral do empregado, assume a responsabilidade subsidiária, ainda que se trate de órgão da administração pública direta, indireta ou fundacional, porquanto não se revela juridicamente razoável que o trabalhador deixe de receber seus direitos, quando inadimplente quem o contratou, inobstante o artigo 71 da Lei 8.666/93, eximir de responsabilidade o ente público, pois a lei não pode se sobrepor aos direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituição Federal. (In Repertório IOB de Jurisprudência. Trabalhista e Previdenciário. Ementa 2/15686).’

Os princípios constitucionais supra mencionados não permitem a transferência ilícita ao trabalhador dos riscos decorrentes da descentralização da atividade administrativa, deixando-o entregue à própria sorte.

Ao editar a Súmula 331, o Tribunal Superior do Trabalho não declarou a inconstitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, e sim limitou-se a atribuir responsabilidade subsidiária ao tomador do serviço. Vantuil Abdala explica que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho orientou-se nesse sentido pelas seguintes razões: a) o conteúdo do art. 455, da Consolidação das Leis do Trabalho, que prevê a responsabilidade do empreiteiro principal, nos contratos de subempreitada, em face do inadimplemento do subempreiteiro em relação aos direitos dos empregados deste; b) a teoria da culpa extracontratual, fundada no dever geral de não causar dano a outrem; c) a teoria do risco e o princípio da proteção, que justificam a preocupação de não deixar ao desabrigo o trabalhador e autorizando a responsabilização indireta daquele que se beneficiou da atividade dos trabalhadores. (ABDALA, Vantuil. Terceirização: atividade-fim e atividade-meio - responsabilidade subsidiária do tomador de serviço. Revista LTR, São Paulo, v. 60, n. 5, p. 589, maio/1996). Prejudicadas assim as alegações da defesa sobre o tema.

A decisão proferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, no dia 24.11.2010, não afasta a responsabilidade da tomadora do serviço, ainda que integrante da Administração Pública. Isso porque, conforme ressalvou o Ministro Relator por ocasião do julgamento, a decisão não impedirá o reconhecimento de responsabilidade da tomadora do serviço, com base nos fatos de cada causa e em outras normas. E há vasta gama de fundamentos para sustentar-se a responsabilidade do tomador do serviço pela satisfação dos direitos trabalhistas.

Cumpre observar que, após decisão proferida na ADC 16, o TST promoveu a alteração da redação da Súmula 331, conforme texto acima citado. Contudo, foi mantida a responsabilidade subsidiária do ente público, desde que evidenciada a conduta culposa da tomadora de serviços, hipótese verificada nestes autos, tendo em vista a condenação ao pagamento de adicional de periculosidade, horas extras e multa convencional, o que demonstra que houve culpa "in vigilando" do ente público.

Destaca-se, quanto à atribuição do ônus da prova, que parte da Magistratura Trabalhista tem entendido que o STF, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova quanto à ausência ou insuficiência da fiscalização do contrato, situação que enseja a responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

Entende-se, todavia, que se trata de interpretação equivocada do teor do voto prevalecente no julgamento - o que razoavelmente se justifica diante do extenso conteúdo das deliberações -. Isso porque, apesar de ter sido debatida exaustivamente proposta acerca de inclusão, na tese de repercussão geral, de inciso com manifestação sobre o ônus da prova, prevaleceu o entendimento de que deveria ser adotada tese minimalista, sem arrolar as hipóteses nas quais a Administração Pública poderia ser responsabilizada e sem adentrar em pormenores, inclusive quanto ao ônus probatório.

Exame minucioso dos termos do acórdão relativo ao RE 760.931, bem assim dos terceiros embargos declaratórios, que questionaram o tema relativo ao onus probandi, demonstra claramente que, embora o assunto relativo ao ônus da prova tenha sido objeto de intenso debate no Plenário, conforme acima se assinalou, a maioria dos Ministros da Corte optou por não estabelecer definição sobre a matéria, por considerá-la infraconstitucional e, sendo assim, não deveria dela ocupar-se o Supremo Tribunal Federal. A expressa opção da Corte de não incluir as exceções na tese e de não fixar entendimento sobre o ônus da prova, comprova a utilização, pelo STF, da técnica denominada "silêncio eloquente" (LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução de José Lamego. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1991, p. 524-525). No caso, o silêncio é proposital, resultante de deliberada escolha da Corte, e não meramente ocasional.

O extrato de ata do julgamento informa a fixação da tese de repercussão geral que corrobora a conclusão acima, nos seguintes termos:

‘Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93".

Com efeito, impor ao trabalhador a prova da ausência de fiscalização de parte da Administração do cumprimento das obrigações do contrato nas situações de terceirização de serviços configura atribuição de prova de fato negativo, sabidamente impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, razão pela qual é chamada de prova diabólica. Nesse sentido, consta, textualmente, do acórdão do RE indicado (760931/DF):

[...] no que respeita ao ônus da prova, não há dúvida de que compete ao Poder Público o ônus de demonstrar que realizou fiscalização adequada e de que tomou as medidas indicadas para buscar sanar eventuais irregularidades trabalhistas, sob pena de configuração de culpa in vigilando. Não é razoável atribuir ao cidadão prova de fato negativo, ou seja, prova de não fiscalização. Esse tipo de exigência é ainda mais absurdo no caso dos trabalhadores, diante da sua manifesta hipossuficiência, ao passo que se trata de prova de considerável simplicidade para o Poder Público (p. 25 - destacou-se)

Solução diversa tornaria extremamente difícil ou impossível a responsabilização do Estado na maioria das situações, pois exigiria um conhecimento extenso e completo dos recônditos da máquina administrativa, de seus meandros, de seu sistema de organização interna, de seus recursos, de suas entranhas, o que é na prática impossível de ser alcançado. Incumbe, portanto, ao Estado demonstrar que não teve culpa, ou seja, de que não descumpriu as prescrições existentes e de que se valeu de todos os meios possíveis para enfrentar adequadamente a situação, na qual, a despeito de todas as providências que adotou, foi superado por obstáculos invencíveis, que não lhe permitiram impedir o evento lesivo.

O entendimento foi corroborado por ocasião do julgamento dos terceiros embargos declaratórios opostos no RE mencionado (redator do acórdão o Ministro Edson Fachin), extraindo-se do voto prevalecente:

E não há obscuridade quanto à responsabilização do Estado pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelos contratados, desde que, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, houver comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando por parte do Poder Público, o que se impõe diante de sua inarredável obrigação de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

A responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, §1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços.

Assim, na hipótese de responsabilidade subjetiva da Administração - e assim foi reconhecido pelo STF para as situações de inadimplemento de créditos trabalhistas na terceirização de serviços, conforme julgamento proferido na ADC 16 - o dano origina-se da omissão estatal, onde se inclui o descumprimento de um dever legal. A presunção de legitimidade, qualidade dos atos administrativos, deste modo, não afasta o ônus da Administração Pública de comprovar o cumprimento dos deveres estabelecidos legalmente, o que ocorre nas situações em que couber à Administração a guarda de documentos relacionados aos deveres legais, como se extrai do disposto no art. 37 da Lei 9.784/99, que consagra a distribuição prévia e abstrata do ônus da prova pelo legislador e que concretiza o princípio da cooperação, decorrente do princípio da boa-fé processual.

Observe-se, no mesmo sentido, decisão recentíssima da SDI-1 do TST que reconheceu caber "ao órgão público tomador dos serviços demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato, para que não seja responsabilizado", consoante notícia veiculada no portal eletrônico do TST: (http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/terceirizacao-no-setor-publico-cabe-ao-contratante-comprovar-fiscalizacao-do-contrato/pop_up?_101_INSTANCE_89Dk_viewMode=print&_101_INSTANCE_89Dk_languageId=pt_BR):

O relator, ministro Cláudio Brandão, assinalou que, desde a fixação da tese pelo STF, o TST passou a adotar o entendimento seguido pela Terceira Turma de que a ausência de provas isentaria o tomador de serviço da responsabilidade pelas obrigações oriundas do contrato de trabalho. No entanto, a seu ver, o STF não fixou balizas a respeito das regras de distribuição do ônus da prova, ficando a definição a cargo do TST.

Segundo o ministro, a mesma lei (Lei 8.666/1993) que estabelece a ausência de responsabilização automática da administração pública pela falta de cumprimento da obrigação atribui ao tomador de serviço a prerrogativa da fiscalização do contrato (artigo 58, inciso III) e estabelece que é dele o dever de fiscalização, a ser executada por pessoa especialmente designada (artigo 66). A lei ainda prevê como causa de extinção do contrato o desatendimento das determinações da autoridade designada para fiscalizá-lo (artigo 78, inciso VII) e autoriza a retenção de parcelas resultantes de convênio se não forem observadas as recomendações da fiscalização.

"No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo estado são insuficientes para provar que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização relativamente ao cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia", concluiu.

O voto do relator foi seguido pelos ministros Maria Cristina Peduzzi, Renato de Lacerda Paiva, Lelio Bentes Corrêa, Vieira de Mello Filho, Aloysio Corrêa da Veiga, Márcio Amaro, Walmir Oliveira da Costa, Augusto César, José Roberto Pimenta e Hugo Scheuermann. Ficaram vencidos os ministros Brito Pereira, Breno Medeiros e Alexandre Ramos.

A responsabilidade do tomador do serviço, na terceirização de serviços, encontra supedâneo na teoria da responsabilidade subjetiva, na teoria do abuso de direito, na teoria objetiva (fundada no risco empresarial) e na função social do contrato. Os princípios constitucionais da dignidade humana, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, da consagração dos direitos sociais, dentre outros, positivados no mandamento constitucional, todos tendentes à exaltação da dignidade do trabalho e da pessoa do trabalhador, também representam alicerce inquebrantável à teoria da responsabilidade do tomador dos serviços na terceirização.

Destaca-se, ainda, que nos termos do art. 67 da Lei 8.666/93, ‘A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição’ (grifos acrescidos). Tivesse havido a necessária e ampla fiscalização, não só dos serviços prestados, mas também do cumprimento da legislação trabalhista, não estaria a autora a pleitear direitos trabalhistas básicos, que foram sonegados pela empregadora. Colaciona-se, a propósito, o entendimento da jurisprudência:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ÓRGÃOS E ENTIDADES DE DIREITO PÚBLICO - A Lei de Licitações, inspirada nos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade, tem por elemento a acuidade da Administração Pública não só nas contratações, mas também na fiscalização dos trabalhos contratados, não havendo que se falar em falta de permissão legal para a citada fiscalização. Restando incontroversa a prestação de serviços pela autor à tomadora dos serviços, impõe - Se a sua condenação subsidiária nos termos do item IV da Súmula nº 331 do C. TST. (TRT 10ª R. - RO 109100-54.2008.5.10.0017 - Rel. Des. Pedro Luis Vicentin Foltran - DJe 21.05.2010 - p. 37 - destacou-se)

No caso dos autos, a 7ª reclamada não demonstrou que acompanhou integralmente o cumprimento dos direitos trabalhistas assegurados à autora, vez que não juntou aos autos os controles de jornada e a documentação de todo o período da prestação dos serviços.

O fato de a empregadora da autora ter sido contratada mediante processo licitatório não isenta a tomadora da obrigação de verificar a idoneidade da empresa, bem como o correto cumprimento dos haveres trabalhistas durante o contrato.

Cumpre observar, em razão da obrigatoriedade de fiscalização, que o descumprimento da legislação e demais normas previstas no edital de contratação autoriza a rescisão do contrato de licitação, com o consequente cancelamento do repasse de verbas, que ficariam reservadas assim para o ressarcimento dos prejuízos causados pela empresa contratada.

Determina o art. 78 da Lei 8.666/93: "Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: [...] VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;" (grifos acrescidos). Portanto, a própria Lei de Licitações traz mecanismos eficientes para evitar prejuízos ao erário, bastando que os Administradores apliquem seus dispositivos nos termos em que fixados pelo legislador.

A inobservância, por parte da Administração, de sua incumbência de fiscalizar atrai o dever de suportar eventual condenação.

Ademais, nos termos do § 2º do art. 71 da Lei 8.666/93, "A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do artigo 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991" (grifos acrescidos). Ora, não se mostra razoável que a Administração Pública responda de forma solidária pelo recolhimento do INSS (verba acessória), e não tenha qualquer responsabilidade pelo inadimplemento do valor principal, devido ao trabalhador.

O depoimento da testemunha apresentada pela autora, colhida por carta precatória (fls. 1744/1745), e as parcelas reconhecidas no presente feito demonstram que a fiscalização do contrato com a primeira reclamada foi insuficiente, circunstância que, dado o caráter alimentar das verbas trabalhistas, impõe seja reconhecida a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.

Cumpre considerar, também, que a responsabilidade subsidiária alcança todos os direitos assegurados ao trabalhador, inclusive aqueles previstos em instrumentos normativos, indenizações e multas, pois os princípios constitucionais supra invocados não permitem a interpretação restritiva. Ademais, descabe ao intérprete efetuar distinção não autorizada em lei. Destaque-se, ainda, o entendimento fixado na Súmula 331, inciso VI, do TST, acima transcrito.

Nega-se provimento.’

Por meio de seu arrazoado, pugna a segunda ré pela exclusão da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Aponta violação dos arts. 5°, II, e 37, "caput", da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 818, I, da CLT e 373, I, do CPC, além de contrariedade à Súmula 331, V, do TST. Maneja divergência jurisprudencial.

Ao exame.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24/11/2010 (Relator Ministro Cezar Peluso, in DJe 9/9/2011), ao passo em que concluiu pela higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, entendeu necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, em adoção à teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual. Concluiu inaplicável, ao caso, o art. 37, § 6°, da Constituição Federal.

Tal compreensão foi reafirmada ao apreciar o Tema 246 da Repercussão Geral, no qual assentou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Contra tal decisão, opostos três embargos de declaração, nos quais se questionava, dentre outros aspectos, qual o alcance do advérbio "automaticamente", de modo a delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas, e a quem competiria o ônus da prova da omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados.

Rejeitados os embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, assim ementado:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados ." (RE 760931 ED, Ac. Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Edson Fachin, DJe 6/9/2019).

Fixou-se, portanto, o entendimento acerca da impossibilidade de responsabilização subsidiária automática da Administração Pública, mas tão somente acaso demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

Acrescendo novos delineamentos à questão, no julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser da parte autora o ônus de comprovar a falha na fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviços contratada. Foram fixadas as seguintes teses jurídicas:

"1. Não há responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público.

2. Haverá comportamento negligente quando a Administração Pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo.

3. Constitui responsabilidade da Administração Pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5º-A, § 3º, da Lei 6.019/1974.

4. Nos contratos de terceirização, a Administração Pública deverá: (i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e (ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior."

Extrai-se, ainda, da ementa do acórdão:

"O reconhecimento da culpa exige demonstração específica de que a Administração, mesmo após ter sido notificada formalmente sobre o descumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, permaneceu inerte, omitindo-se em adotar as providências cabíveis para assegurar a regularidade contratual."

Com efeito, inviável presumir a ciência do inadimplemento pela Administração Pública, que não tem o ônus da prova da culpa na fiscalização, tanto no que concerne ao conhecimento da situação de ilegalidade quanto à inércia em implementar medidas para saná-la.

Além disso, para a configuração da culpa in vigilando não basta a mera constatação de ineficácia da fiscalização, ainda que decorrente da comprovação do descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho.

Esse entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, após o julgamento do Tema 1.118 da Tabela de Repercussão Geral. Citam-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 77037/SP, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/03/2025; Rcl 76942/RS, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe de 17/03/2025; Rcl 75541/RS, Relator Ministro André Mendonça, DJe de 13/03/2025; Rcl 76983/RS, Relator Ministro Cristiano Zanin, DJe de 07/03/2025; Rcl 76650/SP – Relator Ministro Nunes Marques, DJe de 11/03/2025, dentre outras.

Diante disso, entendo superada a compreensão da SBDI-1 desta Corte nos precedentes E-RR-925-07.2016.5.05.0281 e E-RR-992-25.2014.5.04.0101.

No caso em exame , o TRT concluiu haver culpa in vigilando , sob o fundamento de que o Ente da Administração Pública não comprovou a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. É o que se extrai dos seguintes trechos:

‘Com efeito, impor ao trabalhador a prova da ausência de fiscalização de parte da Administração do cumprimento das obrigações do contrato nas situações de terceirização de serviços configura atribuição de prova de fato negativo, sabidamente impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, razão pela qual é chamada de prova diabólica. Nesse sentido, consta, textualmente, do acórdão do RE indicado (760931/DF):

[...]

Como se observa, inexiste prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços. Também ausente a notificação formal a que alude o item 2 da tese jurídica fixada no Tema 1.118 RG.

Nesses termos, pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria.

Assim, evidenciada a transcendência política da matéria, conheço do recurso de revista , por violação dos arts. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 818, I, da CLT.

1.2 – MÉRITO

Constatada a ofensa aos arts. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 818, I, da CLT, dou provimento ao apelo, para excluir a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços, julgando, quanto a ela, improcedente a reclamação trabalhista."

Depreende-se da transcrição do acórdão, em cotejo com as razões de embargos de declaração, o nítido intento de reanálise das matérias, inclusive, com repetição de argumentos trazidos em sede de recurso de revista, já rebatidos.

No caso, restou expressamente consignado no acórdão hostilizado inexistir " prova inequívoca da falha na fiscalização do contrato de terceirização e de nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente na fiscalização da prestadora de serviços ".

Concluiu-se que " pautada na inversão do ônus da prova e na presunção de culpa, a decisão regional contraria o bloco de teses vinculantes firmadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria ".

O reexame do mérito e da aplicação do direito é vedado em sede de embargos de declaração. Se a parte entende que esta Turma não julgou corretamente a questão ( error in judicando ) deve expor seu inconformismo por meio de medida recursal adequada.

Inexistindo modulação de efeitos da referida decisão, a tese fixada pela Suprema Corte deve ser aplicada de imediato aos processos em curso.

Nestes termos, nego provimento .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer e negar provimento aos embargos declaratórios .

Brasília, 20 de outubro de 2026.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MORGANA DE ALMEIDA

Ministra Relatora