A C Ó R D Ã O

1ª TURMA

VMF/rrs/hz/a

RECURSO DE REVISTA – CARÊNCIA DE AÇÃO - VÍNCULO EMPREGATÍCIO – ESTRANGEIRO EM SITUAÇÃO IRREGULAR. A Constituição Federal adota como fundamentos da República o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III e IV), os quais demandam, para a sua concretização, a observância do direito fundamental à igualdade (art. 5º, caput ). Tal direito, por sua vez, deve ser estendido a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País, sem distinção de qualquer natureza, salvo as limitações expressas na própria Carta Magna. A garantia de inviolabilidade do referido direito independe, portanto, da situação migratória do estrangeiro. Dessarte, à luz dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, e em respeito ao valor social do trabalho, a autora faz jus aos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição da República, que encontram no direito ao trabalho sua fonte de existência, e, por consequência, ao reconhecimento do vínculo de emprego.

Recurso de revista conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-49800-44.2003.5.04.0005 , em que é Recorrente VIVO S.A. e Recorrido CLÁUDIA MARTINEZ BANDEIRA .

O 4º Tribunal Regional do Trabalho, mediante a decisão proferida a fls. 818-832, negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada quanto ao cerceamento de defesa, e deu provimento ao recurso ordinário da reclamante quanto ao reconhecimento do vínculo de emprego no período anterior a 26/3/2000, à participação nos lucros relativos ao ano de 2002, às horas extraordinárias e às horas de sobreaviso.

Os embargos de declaração opostos pela reclamada (fls. 834-839) não foram providos (fls. 847-853).

Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista, arguindo a nulidade do acórdão por cerceamento de defesa, carência de ação, e , no mérito, insurgindo-se contra a decisão regional no tocante ao reconhecimento do vínculo de emprego, à participação nos lucros relativa ao ano de 2002, às horas extraordinárias e às horas de sobreaviso.

O recurso foi admitido pela decisão proferida a fls. 877-879.

Não foram oferecidas contrarrazões, conforme certidão a fls. 881 .

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, à míngua de interesse público a tutelar.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade do recurso de revista, concernentes à tempestividade (fls. 854 e 858), à representação processual (fls. 76-77) e ao preparo (fls. 792-793 e 874-875), passo ao exame dos pressupostos específicos de admissibilidade.

1.1 – CERCEAMENTO DE DEFESA – CHAMAMENTO AO PROCESSO

O Tribunal local decidiu que não ocorreu cerceamento de defesa, porquanto descabido o chamamento ao processo de terceiro, consignando a fls. 820-821:

Com efeito, a reclamada requereu o chamamento ao processo da empresa SEMA GROUP SAE, que, ante a discordância da autora, foi rejeitado pelo Juiz que presidiu a instrução, como consignado na ata de audiência da folha 75.

Entende-se que no caso em exame não caberia o chamamento ao processo, nos termos do artigo 77 do Código de Processo Civil. Assim dispõe o artigo 77 referido:

É admissível o chamamento ao processo:

I - do devedor, na ação em que o fiador for réu;

II - dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles;

III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.

Por óbvio não se cuida, nos autos, das hipóteses previstas nos incisos I e II, porquanto entre a reclamada e a empresa que a mesma pretendeu chamar ao processo não existe uma relação de fiança, ou pelo menos tal sequer foi alegado. Nem se trata de devedores solidários, pois na inicial a demandante busca o cumprimento de obrigações trabalhistas atribuídas exclusivamente à reclamada. Cumpre sinalar, nesta passagem, que também o instituto da denunciação da lide, disciplinado nos artigos 70 e seguintes, também do Código de Processo Civil, não se compatibiliza com o processo do trabalho, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 227 da SDI-1 do Colendo TST.

Por outro lado, a reclamante não pode ser obrigada a demandar contra a sua vontade. A ação foi claramente proposta contra a reclamada CELULAR CRT S/A, e inclusive a autora se opôs solenemente ao pretendido chamamento ao processo. Assim, assumiu o risco de ver rejeitada a sua pretensão, mas preferiu demandar apenas contra a reclamada. Deve-se levar em conta, inclusive, que nenhum prejuízo acarreta à reclamada CELULAR CRT S/A o indeferimento do chamamento pretendido, uma vez que a relação jurídica entre esta e a terceira está inserida nas normas de Direito Civil e Processo Civil, que possui mecanismos próprios para resguardar eventual direito de regresso.

Tratando-se de providência que não decorre de imposição legal, e contra a qual se opõe a autora - maior interessada em eventual resguardo dos direitos que persegue -, o chamamento pretendido pela reclamada CELULAR CRT S/A apenas retardaria e tumultuaria o feito.

Portanto, não se caracteriza, no indeferimento do pretendido chamamento ao processo, qualquer prejuízo à defesa da reclamada, que sozinha teve todas as condições para defender-se contra a alegada vinculação empregatícia.

A reclamada, no recurso de revista, aponta violação dos arts. 5º, LV, da Constituição Federal, 794 da CLT e 130 do CPC. Apresenta dissídio jurisprudencial. Argúi a nulidade do processo a partir do momento em que o Juízo indeferiu o chamamento ao processo da empresa SEMA GROUP SAE. Entende que , sendo aquela empresa a verdadeira empregadora da reclamante até 10/05/2000, o Juízo de origem impediu que produzisse as provas necessárias para a completa elucidação da lide.

Com efeito, a hipótese de formação de litisconsórcio necessário (art. 47 do CPC) restringe-se aos casos em que, por disposição legal ou pela natureza da relação jurídica, o Juiz tiver de decidir de modo uniforme a lide para todas as partes.

Além disso, nos termos do art. 77 do CPC, no chamamento ao processo, o réu convoca para a disputa judicial pessoa que tem, juntamente com ele, uma obrigação perante o autor da demanda principal, seja como fiador, seja como coobrigado solidário pela dívida. Logo, só se chama para integrar o processo quem, pelo direito material, tenha um nexo obrigacional com o autor.

Na situação dos autos, a autora postulou o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a reclamada. Dessa forma, é evidente que o caso em exame não se enquadra em nenhuma das situações expostas, inviabilizando o chamamento ao processo de terceiro estranho à lide.

Ressalte-se que o indeferimento do chamamento ao processo não caracteriza cerceamento de defesa, pois o trabalhador, ao restringir a ação trabalhista a uma só empresa, obviamente arca com o risco de eventual improcedência de sua pretensão.

Oportuno ressaltar que o princípio constitucional que assegura o contraditório e a ampla defesa não é absoluto, e há de ser exercido por meio das normas processuais que regem a matéria, não constituindo cerceamento de defesa enquanto não observados os procedimentos estatuídos nas leis instrumentais vigentes

Dessarte, é inviável o recurso de revista neste ponto, pois intactos os preceitos normativos invocados.

Não conheço.

1.2 - CARÊNCIA DE AÇÃO – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – ESTRANGEIRO EM SITUAÇÃO IRREGULAR

A Corte Regional deu provimento ao recurso ordinário da reclamante , aos seguintes fundamentos , a fls. 821-823:

Rebela-se a recorrente contra a decisão de origem, que acolheu a prefacial de carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido no período anterior a 26/03/00, por entender que o ordenamento jurídico veda o reconhecimento de vínculo de emprego com estrangeiro. Sustenta que encaminhou ao órgão competente toda a documentação necessária para a sua regularização no Brasil, ainda no ano de 1999, sendo que a divulgação no Diário Oficial da União ocorreu somente em 26/03/00. Postula o reconhecimento do vínculo de emprego com a reclamada a partir de 01/01/99, alegando que restaram preenchidos os requisitos previstos nos artigos 2º e 3º do diploma consolidado, bem como o reconhecimento "às horas extras, intrajornada, sobreaviso e vantagens da categoria".

Merece provimento o apelo.

A permanência de estrangeiro no Brasil, com o intento de realizar trabalho assalariado, é regida pela Lei nº 6.815/80, conhecida como Estatuto do Estrangeiro. Nos termos da referida lei, nenhum estrangeiro poderá exercer atividade remunerada em território brasileiro, sem que para tanto obtenha autorização através de visto , o qual pode ser permanente ou temporário.

Sobre o tema, Segadas Vianna e João de Lima Teixeira Filho esclarecem que:

A concessão de visto pende de manifestação prévia do Ministério do Trabalho, provocado pelo estrangeiro perante a autoridade consular ou pela empresa contratante na repartição do próprio Ministério. Atendidas as disposições legais e das Resoluções do Conselho Nacional de imigração, de composição quadripartida, bem assim a realidade do mercado de trabalho no local em que os serviços serão prestados, o Ministério do Trabalho aprova a minuta do contrato de trabalho que lhe foi submetida, visando-a.

(...)

Obtida a mencionada aprovação prévia pelo Ministério do Trabalho, seguem-se as etapas de concessão de visto, junto ao Ministério das Relações Exteriores, a de obtenção de carteira de identidade de estrangeiro, junto ao Ministério da Justiça e, por fim, a de emissão da Carteira de Trabalho do estrangeiro, diversa das demais também pelo fato de sua validade estar condicionada ao prazo da identidade ou do contrato de trabalho.

(ARNALDO SUSSEKIND, DÉLIO MARANHÃO, SEGADAS VIANNA, LIMA TEIXEIRA, "Instituições de Direito do Trabalho", Vol. 2, págs. 959/961, 21ª Edição, 2003, Editora LTR.).

A reclamante, de nacionalidade colombiana, alega que trabalhou para a reclamada na função de Analista de Sistemas de 01/01/99 a 08/08/2002.

No caso em apreço, o visto da reclamante foi concedido em 26/03/00, conforme publicação no Diário Oficial da União (fls. 169/170). Todavia, o documento de fl. 20 demonstra que em junho de 1999 a recorrida já havia encaminhado o pedido de regularização da situação jurídica da reclamante, através da solicitação de visto temporário. Assim, e sem adentrar no mérito da discussão acerca da existência de vínculo de emprego, tem-se que a reclamada estava ciente da situação irregular da reclamante do Brasil. Veja que no documento acostado à folha 11 dos autos a reclamada admite o trabalho da reclamante na operadora desde janeiro de 1999.

Entende-se que situação irregular da reclamante no Brasil, no período de 01/01/99 a 26/03/00, jamais poderia vir em prejuízo do ressarcimento pelo trabalho prestado. O trabalho de estrangeiro irregular no país quando muito seria proibido, mas não ilícito.

Neste sentido, cabe invocar o princípio da primazia da realidade, informador do Direito do Trabalho, segundo o qual a nulidade dos atos não alcança os planos jurídicos da existência e da eficácia, sendo devidas todas as parcelas de natureza trabalhista decorrentes da força despendida. Tomemos como exemplo os contratos entabulados com ente público, nulos em decorrência da falta de sujeição a concurso de provas ou de provas e títulos – nos termos do artigo 37, II e § 2º da Constituição Federal –, porém gerador de efeitos.

Portanto, diante da impossibilidade de restituição ao status quo ante do trabalhador, não há impedimento para que seja reconhecido o vínculo empregatício e todas as demais vantagens trabalhistas decorrentes no período postulado pela reclamante na petição inicial.

Considerando a possibilidade de julgamento imediato do pedido, passa-se à sua apreciação em item próprio.

A reclamada alega que a autora, estrangeira, somente recebeu autorização para trabalhar no Brasil em 26/3/2000, quando obteve seu visto de trabalho, encontrando-se, no período anterior, de forma clandestina no país. Sustenta a impossibilidade jurídica do pedido de reconhecimento do vínculo empregatício e a carência de ação, no período que antecede a 26/3/2000. Invoca o art. 98 da Lei nº 6 . 815/80 que proíbe o trabalho do estrangeiro sem autorização. Colaciona aresto. Aponta ofensa ao art. 267, VI, do CPC.

O aresto a fls. 862 permite o conhecimento da revista, por apresentar tese divergente, no sentido de que o estrangeiro em situação irregular no país não pode se beneficiar da legislação brasileira, afastando-se, como consequência, o reconhecimento da relação de emprego .

Conheço do recurso , por divergência jurisprudencial.

1.3 – VÍNCULO EMPREGATÍCIO

A decisão regional reconheceu o vínculo empregatício da autora com a reclamada desde 1º/1/1999, adotando as seguintes razões de decidir , a fls. 825-827:

Pretende a reclamante o reconhecimento do vínculo de emprego com a reclamada a contar de 01/01/99, ao argumento que restaram preenchidos os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT.

Já a reclamada postula a reforma da decisão de origem, que determinou a retificação da data de admissão na CTPS da reclamante para o dia 26/03/00, com a conseqüente condenação ao pagamento de décimo terceiro salário, férias proporcionais com 1/3, de forma simples e FGTS com 40% e bônus refeição e alimentação atinentes ao período objeto do reconhecimento do vínculo de emprego. Sustenta que não contratou nem dirigiu a prestação de trabalho da reclamante sequer havendo lhe remunerado a qualquer título no período de 26/03/00 a 10/05/00. Destaca que até 10/05/00 a reclamante era empregada da empresa SEMA, a qual prestou serviços de venda, implantação e suporte técnico de um sofisticado sistema de computação à recorrente. Alega que os funcionários da SEMA e da recorrente desenvolviam, em um primeiro momento, tarefas distintas, sendo que a medida em que a equipe de funcionários da recorrente foi sendo capacitada, por meio de treinamento oferecido por profissionais da SEMA, o sistema de computadores passou a ser integralmente operado pelos funcionários da recorrente.

À análise.

Na inicial, a reclamante alega que trabalhou para a reclamada no período de 01/01/99 a 30/07/02, exercendo o cargo de analista de sistemas. Informa que a reclamada somente procedeu a anotação da CTPS em 01/05/00. Esclarece que inicialmente foi contratada pela empresa SEMA Group, à qual nunca teve subordinação laboral, para prestar serviços aos seus clientes.

Ressalta-se, inicialmente, que, no Direito do Trabalho, predomina sempre o elemento realidade sobre o elemento formal, estabelecendo-se o vínculo de emprego independentemente da vontade das partes, como nos ensina Ribeiro de Vilhena: "Constituindo-se, a relação de emprego, dos fatos, de conduta, que exteriorizam um 'animus'. Mais, porém, que a exteriorização, esses fatos e essas condutas indicam uma realidade, sobre a qual incide a lei e faz assegurar certos efeitos (...). As conseqüências jurídicas extraem-se, diretamente, da lei sobre os fatos e não da vontade das partes" . ( in "A relação de emprego", Ed. Saraiva, pág. 87).

Uma vez reconhecida a prestação de trabalho, presume-se de emprego o contrato. Essa presunção resulta hoje verticalizada pelo art. 7º, inciso I, da Constituição Federal, que inclui no rol dos direitos assegurados aos trabalhadores a relação de emprego.

Dessa sorte, cabia à reclamada provar suas alegações, afastando essa presunção. Entretanto, desse ônus não se desincumbiu; ao contrário, os dados existentes no feito favorecem a versão da inicial.

Transcreve-se, para evitar tautologia, parte da decisão de origem, cujos fundamentos são adotados como razões de decidir:

A reclamante laborou na ré inicialmente pela empresa Sema Group e posteriormente diretamente. Inicialmente a reclamante estava subordinada a Vicente , da Sema Group e, posteriormente, a Mário Brochado, conforme prova oral. Mário Brochado relata que a autora foi sua subordinada desde março de 1999 (vide depoimento à fl. 753). Posteriormente, a autora teve por chefes Zuleica e Márcio, também empregados da reclamada (vide depoimento de Geane). A testemunha Luciane refere que a autora participava da equipe chefiada por Mário Brochado. O serviço era prestado de forma pessoal. Embora não haja notícia de pagamentos da reclamada à autora nesse período, sua atividade com certeza era remunerada pela Sema Group. Tendo trabalhado de forma subordinada à ré, reconheço a relação de emprego a partir de 26/03/00 e determino a retificação da CTPS quanto à admissão. Defiro, em relação ao período em que não teve a CTPS anotada, décimo terceiro salário, férias proporcionais com 1/3, de forma simples (sendo descabida a dobra, na medida em que o vínculo de emprego só agora é reconhecido) e FGTS com 40%. Em relação às normas coletivas que a autora pretende ver cumpridas, juntadas às fls. 22-38 não se aplicam à reclamada, que não está representada. Assim, o abono de 66%, a gratificação de até 37% e demais vantagens não são devidos. Outrossim, o pedido de demais vantagens é genérico. É devido o bônus refeição e alimentação, conforme fls. 40-41.

Considerando que a prova dos autos comprova o vínculo de emprego da reclamante em todo o período alegado na petição inicial, determina-se a retificação da data de admissão da reclamante para 01/01/99, cumprindo acrescer à condenação o pagamento de décimo terceiro salário, férias proporcionais com 1/3 e FGTS com 40%, a contar de 01/01/99, consectário legal da condenação.

Dar parcial provimento ao apelo da reclamante para determinar a retificação da data de admissão na CTPS para 01/01/99, acrescendo à condenação o pagamento de décimo terceiro salário, férias proporcionais com 1/3 e FGTS com 40%, a contar de 01/01/99, consectário legal da condenação. Negar provimento ao apelo da reclamada.

No apelo revisional, a reclamada alega que não houve relação de emprego no período anterior a 10/5/2000, pois a autora era empregada da empresa SEMA. Sustenta que houve prestação de serviços de empregados da SEMA para a reclamada até meados do ano de 2000. Aponta violação dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC.

Com efeito, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que restou comprovado o vínculo de emprego entre a reclamante e a reclamada desde 1º/1/1999 .

Ultrapassar e infirmar a conclusão alcançada no aresto impugnado, no sentido da existência de relação de emprego entre as partes, demandaria o reexame dos fatos e das provas presentes nos autos, o que é descabido na estreita via extraordinária, conforme preconiza a Súmula nº 126 do TST. Inviável, pois, aferir-se a existência de violação dos dispositivos indicados.

Ademais, quanto à suscitada vulneração dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, ressalte-se que as normas legais concernentes à distribuição do ônus da prova servem para socorrer o Juiz naquelas hipóteses em que a prova não foi produzida ou se revelou insuficiente, já que ao Judiciário não se confere o direito de abster-se de resolver as demandas que lhe são propostas.

Dessa forma, somente se vislumbra violação das aludidas normas quando, em face da ausência ou da insuficiência de provas produzidas, o Juiz, inadvertidamente, inverte o ônus probatório, atribuindo-o à parte sobre a qual, por determinação legal, este não recaia.

Na espécie, não se afiguram violados os dispositivos invocados, uma vez que a Corte Regional, amparada nas provas produzidas, concluiu pela existência da relação de emprego.

Não conheço.

1.4 - HORAS EXTRAORDINÁRIAS

O Tribunal a quo deu provimento ao recurso ordinário da reclamante para acrescer à condenação o pagamento de horas extraordinárias, a partir de 2/4/1999. Consignou, a fls. 827-829:

A reclamante postula a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras em todo o período objeto de reconhecimento do vínculo de emprego.

A reclamada, a seu turno, pretende ser absolvida da condenação ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes à oitava diária e quadragésima semanal, com adicional de 50% e reflexos em férias com 1/3, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado e FGTS, compensados os valores pagos. Alega que a reclamante não logrou comprovar a excessiva jornada extraordinária alegada na inicial no que pertine ao período anterior a 10/05/00, inclusive no que tange aos finais de semana trabalhados e intervalos para repouso e alimentação. Quanto ao período posterior, pretende ver afastada a condenação ao pagamento de horas extras decorrentes da contagem minuto a minuto, sustentando a aplicabilidade da norma coletiva que prevê a desconsideração de até dez minutos antes e dez minutos após o término da jornada.

Na inicial, a reclamante narra que, contratada para uma jornada de trabalho das 09h às 12h e das 14h às 18h, trabalhou, de 02 de abril de 1999 a 30/07/00, das 07h às 12h e das 12h30min às 23h, de segunda a domingo, inclusive feriados. Destaca que durante cinco vezes por semana, "ao sair no horário das 23:00h, tinha que retornar a 01:00 hora até às 05:00 horas. Refere que no período de 02 de abril de 1999 a 30 de maio de 2000 cumpria apenas vinte minutos de intervalo. Refere, ainda que a reclamada remunerava as horas extras com acréscimo de 50%, enquanto os acordos coletivos prevêem o pagamento de acréscimo de 60% sobre o valor da hora normal.

O Julgador de origem, com base na prova testemunhal, arbitrou em três horas extras diárias as prestadas pela autora e trinta minutos de intervalos não gozados antes da anotação da CTPS. Acolheu, ainda, o trabalho em dois finais de semana por mês, em horário normal. Em decisão proferida em sede de embargos declaratórios, determinou a observância da Súmula 19 deste Regional e do artigo 58 da CLT, parágrafo primeiro, para contagem de horas extras no período em que foram acolhidos os registros de horário.

Á análise.

Quanto ao período em que não foram juntados os controles de horário pela reclamada, tem-se que a reclamante desincumbiu-se do ônus probatório acerca da realização de jornada extraordinária.

Referiu a primeira testemunha da reclamante Mário Lemanski Brochado (fls. 751/752): (...) que o depoente era chefe da autora a partir de março de 1999; que o horário de trabalho da equipe era aproximadamente das 8h ou 8h30min e a base de saída era para ser às 18 h, mas dificilmente saiam neste horário e conforme a demanda do trabalho chegavam a sair às 24h e inclusive houve trabalhos em sábados e domingos; que o intervalo do almoço variava entre meia hora e uma hora e meia (...).

A segunda testemunha da reclamante, Geane, referiu, às folhas 752/753, que (...) o horário normal da reclamada era das 08h às 13h e das 14h às 18h, mas normalmente trabalhavam além desse horário; que em épocas de problemas, na virada do milênio, em função de projetos grandes, faziam o horário que fosse necessário para o sistema trabalhar perfeitamente, trabalhando em finais de semana e à noite; que não teve ponto a partir do final de 1998; que freqüentemente trabalhava com a autora à noite e em finais de semana; que não sabe o horário específico de almoço da autora, mas via a autora bastante atarefada (...).

Entende-se que a jornada arbitrada na origem encontra-se em consonância com a prova produzida, cumprindo salientar que não obstante tenha sido reconhecido o vínculo de emprego da reclamante desde 01/01/99, na inicial a reclamante esclarece que passou a laborar em jornada extraordinária a partir de 02 de abril de 1999.

No que tange à condenação referente ao período em que foram trazidos à colação os registros de horário da reclamante (a partir de 10/05/00), motivo de insurgência apenas da reclamada, não merece reforma a decisão. Isso porque ao contrário do que apregoa a demandada, mesmo havendo previsão em norma coletiva prevendo o abatimento de 10 minutos no início e término de cada jornada, tal não prevalece sobre a lei, sendo inaplicáveis uma vez que o princípio da autodeterminação coletiva deve observar a hierarquia das fontes de direito. Às normas coletivas, segundo se entende, incumbe acrescer direitos àqueles minimamente fixados legalmente, e não renunciá-los. O critério de contagem adotado na origem, por sua vez, está em consonância com o entendimento consubstanciado na Súmula 366 do TST, que esta Relatora adota.

Razões porque provê-se o apelo da reclamante para acrescer à condenação o pagamento das horas extras, nos exatos termos em que deferidas na origem, a contar de 02/04/99. Negar provimento ao apelo da reclamada.

A reclamada aponta ofensa aos arts. 7º, XXVI, da Constituição Federal, 818 da CLT, 267, VI, e 333, I, do CPC e divergência jurisprudencial. Sustenta que a autora não comprovou o labor extraordinário. Argumenta que a decisão regional desrespeitou o acordo coletivo de trabalho de 1998/2000, que permite a desconsideração de até 10 minutos antes do início e até 10 minutos após o término da jornada.

Com efeito, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório trazido aos autos, concluiu pela existência do trabalho em sobrejornada.

Dessa forma, para se chegar à conclusão diversa seria necessário o revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula nº 126 do TST, o que torna inviável se aferir a existência de violação dos dispositivos invocados, ou a divergência jurisprudencial.

Ademais, frise-se que a decisão está em perfeita sintonia com os termos da Súmula n° 366 , parte final , desta Corte, de seguinte teor:

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.

Por fim, no que se refere à suscitada vulneração aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, ressalte-se que as normas legais concernentes à distribuição do ônus da prova servem para socorrer o Juiz naquelas hipóteses em que a prova não foi produzida ou se revelou insuficiente, já que ao Judiciário não se confere o direito de abster-se de resolver as demandas que lhe são propostas.

Na espécie, não se afiguram, pois, violados os dispositivos invocados, uma vez que a Corte Regional, amparada nas provas produzidas, concluiu que a autora realizou labor extraordinário.

Não conheço.

1.5 – HORAS DE SOBREAVISO

Sobre o tema, eis o teor da decisão regional, a fls. 829-831:

A reclamante pretende a condenação da reclamada ao pagamento de horas de sobreaviso em todo o período objeto do reconhecimento de vínculo de emprego.

A reclamada, por sua vez, pretende ser absolvida da condenação ao pagamento de horas de sobreaviso. Quanto ao período anterior a 10/05/00, sustenta que não pode prevalecer a decisão em virtude da inexistência de vínculo de emprego entre as partes. No que tange ao período posterior, alega que o aparelho de telefone celular fornecido para a reclamante era utilizado somente para contatos dentro da empresa e durante o expediente de trabalho. Argumenta, ainda, que não há prova de que a reclamante teve tolhia sua liberdade de locomoção.

Na inicial, a reclamante alega que sempre ficava de sobreaviso nos finais de semana e feriados, sem jamais ter recebido o respectivo pagamento. Esclarece que mesmo tendo recebido telefone celular, a partir de janeiro de 2001, ficava à disposição da reclamada, em regime de sobreaviso.

O Julgador de primeira instância, diante do conjunto da prova oral colhida nos autos, concluiu que a reclamante ficava em regime de sobreaviso em dois finais de semana por mês, por oito horas cada dia, durante todo o pacto laboral.

A decisão não merece reparo.

Considerando a determinação da retificação da data de anotação da CTPS da reclamante para 01/01/99, refutam-se os argumentos da reclamada quanto à inexistência de vínculo de emprego anteriormente a 10/05/00.

É incontroverso nos autos que a reclamante dispunha de telefone celular fornecido pela empresa a contar de janeiro de 2001. A discussão diz respeito à prova de que a reclamante permanecia em regime de sobreaviso, situação peremptoriamente negada na contestação da reclamada.

É válido lembrar que no regime de sobreaviso, o empregado fica na expectativa de trabalhar, permanecendo em local onde possa ser facilmente encontrado, em um raio de distância previamente estabelecido, em espécie de "estado de alerta". Nesta situação, aplicável analogicamente o art. 244 da CLT.

No caso concreto, a prova oral é suficientemente favorável à tese obreira.

A testemunha Mario Brochado declarou que (...) a autora era chamada após as 23h ou em finais de semana, em razão de trabalhar na área de tarifação e esta ter muitos problemas; que a autora era chamada por meio de telefone celular (...).

A segunda testemunha da reclamante, Geane Maria Vendrúsculo, referiu que (...) a autora ficava de sobreaviso; que várias vezes chamou a autora ou pediu para que a chamassem uma vez que sua parte de produção não estava funcionando; que isso acontecia em horários variados, como finais de semana, às 3h da manhã; que não lembra se houve chamados em feriados, mas se houvesse algum problema em feriados, havia chamamento da autora, através do telefone celular (...).

Verifica-se que embora a reclamante não fosse obrigada a permanecer na sua residência, continuava à disposição da reclamada, tendo afetada sua liberdade de locomoção.

O regime de sobreaviso foi considerado pelo julgador a quo como sendo em dois finais de semana por mês, por oito horas cada dia, em proporção compatível com a prova oral já mencionada. Assim, e como o princípio da continuidade faz presumir que sempre foram as mesmas as condições de trabalho, dá-se provimento ao recurso da reclamante para acrescer à condenação o pagamento de horas de sobreaviso, nos exatos termos em que deferidas na origem, a contar de 01/01/99. Nega-se provimento ao recurso da reclamada.

A reclamada aponta contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1 do TST e traz aresto ao cotejo. Argumenta que a utilização de aparelho celular fora do trabalho na empresa não caracteriza o sobreaviso.

O Tribunal Regional, respaldado na prova oral, reconheceu o direito da autora ao pagamento das horas de sobreaviso, uma vez que tinha afetada sua liberdade de locomoção. Reavaliar prova não se coaduna com a natureza extraordinária do recurso de revista, consoante a redação da Súmula nº 126 do TST, afastando-se, por conseguinte, a alegada contrariedade à orientação jurisprudencial e a divergência jurisprudencial.

Não conheço.

1.6 – PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS

Sobre o assunto, restou decidido , a fls. 823-824:

Rebela-se a reclamante contra a decisão de origem, que indeferiu o pagamento de participação nos lucros proporcionalmente aos meses trabalhados no ano de 2002. Refere que o Sindicato da categoria da recorrente ressalvou no verso do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho o direito de perceber a participação nos lucros e resultados relativo ao ano de 2002, de forma proporcional.

Merece provimento o apelo.

Decidiu o julgador de origem (fls. 758/759):

A ré não pagou a parcela ao argumento que não é devida. A regulamentação da verba consta às fls. 62-63. A norma é silente no tocante à proporcionalidade dos pagamentos no tocante ao período de 01/01/2002 a 31/12/02. Pela regra da cláusula 3.5, em interpretação sistemática, só há direito aos empregados com contrato de trabalho vigente em 31/12/02, razão porque indefiro o pedido.

O acordo para participação nos resultados, relativamente aos anos de 2000/2002 (fls. 62/63), estabelece em sua cláusula 03.1, que:

Os períodos de apuração dos resultados são de 12 (doze) meses, sendo o primeiro de 1º de janeiro de 2000 a 31 de dezembro de 2000 e assim sucessivamente, até 31 de dezembro de 2002.

Por sua vez, a cláusula 03.5, alínea "a", preceitua:

Como regra geral e inafastável, receberão a participação nos resultados apenas os empregados com contrato de trabalho vigente na data de 31 de dezembro de 2000, obedecendo o regulamento da proporcionalidade a seguir especificado, se devidamente enquadrado.

Ora, não se vislumbra previsão expressa de que o empregado desligado antes de 31 de dezembro de cada ano, a não ser em 2000, não possua o direito à participação nos resultados do respectivo período de apuração.

Nos termos do pactuado entre as partes, em sede de acordo coletivo, para o empregado fazer jus à participação nos resultados, ainda que proporcionalmente, é necessário apenas que o seu contrato esteja em vigor na data de 31 de dezembro de 2000, requisito preenchido pela reclamante, tendo em vista que seu contrato de trabalho vigorou até 08/08/02, data em que foi despedida sem justa causa. (vide TRCT - fl. 299).

Há, ainda, no referido acordo, previsão expressa de pagamento proporcional da parcela relativa à participação nos lucros. Neste sentido, a alínea "b" de sua cláusula 03.5, à fl. 63/verso, que assim determina:

(...) os admitidos a partir de 01/01/2000 e 01/01/2001, respectivamente, a perceberão de forma proporcional aos meses trabalhados no período de apuração.

É inegável que tendo a autora sido demitida em 08/08/02, sua força de trabalho contribuiu para que as metas relativas ao exercício de 2002 fossem alcançadas. Ademais, a resilição do contrato de trabalho ocorreu por iniciativa da reclamada, obstando a percepção da vantagem e causando prejuízo à reclamante.

Razões porque provê-se o apelo, para condenar a reclamada ao pagamento dos lucros e resultados da empresa do ano de 2002, de forma proporcional, a ser calculado em liquidação de sentença.

A reclamada alega que a reclamante não faz jus à participação nos lucros referente ao ano de 2002, de forma proporcional, pois a norma coletiva não contempla o pagamento da referida verba aos empregados desligados no curso do período de apuração dos resultados. Aponta ofensa ao art. 7º, XXVI, da Constituição da República e transcreve arestos para confronto.

A circunstância de a reclamante ter sido dispensada antes da data prevista para a distribuição dos lucros não lhe retira o direito de perceber a referida parcela em face da aplicação do princípio da isonomia. Entender-se de forma diversa promoveria uma discriminação entre os empregados que contribuíram para os lucros da empresa.

Conforme destacado pelo Tribunal Regional, a norma coletiva dispõe que a parcela referente à participação nos lucros será distribuída proporcionalmente ao número de meses trabalhados no ano, em relação aos empregados admitidos durante o período de apuração.

Desta feita, é de se considerar que a matéria deve ser observada de acordo com uma interpretação teleológica e sistemática, levando-se em conta o princípio constitucional do tratamento isonômico, sob o risco de se esvaziar o objetivo da norma coletiva em apreço.

Significa dizer que a interpretação literal pretendida pela recorrente implicaria a adoção irrestrita de norma revestida de natureza arbitrária e abusiva, contendo disposição excludente do trabalhador que, de forma comprovada, contribuiu para a persecução dos resultados atingidos. Seria ilógica, se não fosse ineficaz.

Assim, na medida em que há expressa previsão de pagamento proporcional para empregados que efetivamente laboraram no curso do período de apuração, inviável negar-se tal direito aos que foram despedidos, conquanto ainda não completo o referido período.

Repise-se que, inegavelmente, houve efetiva contribuição da trabalhadora com sua força de trabalho para o atingimento da meta lograda, uma vez que a dispensa ocorreu em 8/8/2002.

É de se reconhecer, portanto, que, ao deferir a parcela da participação dos lucros, de forma proporcional, a Corte Regional apenas interpretou, como entendeu de direito, a norma coletiva em questão, não se havendo de falar em negar prevalência ao acordo coletivo, tampouco em afastar sua vigência. Ileso, portanto, o art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, ante a correta subsunção da descrição dos fatos às normas pertinentes.

Neste sentido são os seguintes precedentes:

Não se pode falar, ainda, em violação direta e literal do art. 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal. Ao estender a regra prevista em acordo coletivo à reclamante, a Corte regional não nega reconhecimento a acordo coletivo, tampouco lhe nega vigência, apenas o interpreta como entende de direito. Ora, o ajuste não proíbe o pagamento proporcional de participação nos lucros a empregado dispensado antes de 31 de dezembro. Ele apenas prevê o pagamento proporcional para os empregados admitidos ao longo do ano. Quanto aos dispensados, a norma se silencia. Isso não significa que a norma deva ser interpretada, necessariamente, a contrario sensu , apenas para excluir do benefício os empregados dispensados. Como bem registra o Regional, eles já contribuíram com sua força de trabalho para o atingimento do lucro anual tanto quanto os empregados admitidos ao longo do ano. Havendo omissão, há de se adotar a interpretação mais benéfica ao trabalhador, por ser o elo mais fraco da relação empregatícia. Trata-se da busca da isonomia real, em que se tratam desigualmente os desiguais. Não se pode admitir que o empregador se locuplete de seu próprio ato rescisório unilateral, isentando-o do pagamento de verba ajustada entre ele próprio e o sindicato obreiro. Isso, sim, seria fazer letra morta do acordo coletivo, reduzindo-lhe a eficácia. Ademais, o estratégico silêncio da empresa, no ato da negociação, para lhe eximir da obrigação pactuada com o sindicato, autoriza a aplicação, por analogia, do disposto no artigo 129 do Código Civil: Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento. Ou seja, a inércia da empresa em estipular a extensão do pagamento da participação nos lucros aos empregados por ela dispensados não tem condão de excluí-los desse benefício. (AIRR-796/2005-014-04-40, PUBLICAÇÃO: DJ de 26/9/2008 - Rel. Min. Vantuil Abdala - Segunda Turma)

O Regional revela que o instrumento coletivo, ao excluir os empregados do pagamento dos lucros e resultados para os quais contribuiram com trabalho, ultrapassa o preceito insculpido no art. 7º, XXVI, da CF e agride o princípio do tratamento isonômico previsto no art. 5º, caput , da CF. Restou consignado na decisão regional que o programa de participação nos lucros, implementado pela Recorrente, afronta o princípio da isonomia, ao permitir que somente os empregados admitidos a pelo menos seis meses e registrados até 15 de julho do ano em exercício, teriam direito a receber a verba em questão. Registrou, ainda, que constitui ato discriminatório excluir do programa de participação nos lucros, os empregados afastados por licença médica, pelo INSS, por mais de seis meses, eis que nessa situação devem receber de forma proporcional ao período trabalhado. Demostrado que o acordo coletivo afronta o princípio constitucional da isonomia e possui caráter discriminatório, não se verifica a possibilidade de vulneração dos arts. 2º, da Lei 10.101/00, 7º, XXVI e 8º, III, da Constituição Federal". (AIRR-1057/2007-001-24-40, PUBLICAÇÃO: DEJT de 4/9/2009 - Rel. Min. Alberto Bresciani - 3ª Turma)

Cinge-se a controvérsia em definir a aplicabilidade da cláusula coletiva que estipula regras para a divisão dos lucros da empresa de forma discriminatória. Na hipótese, consoante registrado pelo Tribunal Regional, o acordo coletivo juntado aos autos previa o não pagamento da participação nos lucros e resultados aos empregados despedidos nos meses de janeiro a abril, caso dos autos. Nesse contexto, conquanto a Lei n.º 10.101/2000 condicione o deferimento da parcela em questão à prévia negociação entre a empresa e seus empregados, revela-se manifesto o tratamento desigual dispensados aos empregados, em atenção ao disposto no acordo coletivo. Frise-se, por oportuno, que o Tribunal Regional registrou expressamente às fls. 215/216 que o referido acordo foi firmado sem a anuência do representante dos empregados e sem a homologação da DRT. É de se observar que o simples fato de terem sido dispensados nos meses de janeiro a abril não afasta o direito dos empregados de receber a parcela no tocante à participação nos lucros e resultados, em face da aplicação do princípio constitucional da isonomia. A condição imposta pela norma coletiva trata de forma discriminatória empregados que contribuíram de forma idêntica para o desempenho da empresa. Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista para restabelecer a sentença, por meio da qual condenou-se a reclamada ao pagamento de 4/12 a título de participação nos lucros, relativo ao exercício de 2003. (RR-4467/2004-001-12-00, PUBLICAÇÃO: DEJT de 21/8/2009 - Rel. Min. Lélio Bentes - 1ª Turma)

O acórdão embargado está conforme ao entendimento da SBDI-1, no sentido de que a restrição imposta pela norma em questão ofende o princípio da isonomia, tendo em vista que os empregados desligados antes do último dia do ano contribuíram igualmente para os resultados da empresa durante todo o período anterior, tendo jus à participação nos lucros de forma proporcional. Assim, não há falar em ofensa aos dispositivos invocados. Embargos não conhecidos. (TST-E-RR-26354/2002-900-06-00.5, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Rel Min Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT de 24/4/2009)

Vantagem instituída mediante acordo firmado entre a embargante e seus empregados com restrição à concessão da parcela a certos trabalhadores ofende o princípio da isonomia. No caso, o benefício somente seria concedido àqueles empregados em efetivo exercício em 31/12/2001, não alcançando o reclamante que teve seu contrato de trabalho rescindido em data anterior 16/11/2001. A jurisprudência da C. SDI já se firmou no sentido de que, embora tenha ocorrido a rescisão antecipada do contrato de trabalho, o autor faz jus ao pagamento da parcela participação nos lucros de forma proporcional aos meses trabalhados, pois contribuiu para os resultados positivos da reclamada. Embargos conhecidos e desprovidos. (TST-E-RR-609/2002-007-17-00.0, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Rel Min Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT de 13/2/2009)

Esta Subseção Especializada reconheceu que, embora tenha ocorrido a rescisão antecipada do contrato de trabalho, a Autora faz jus ao pagamento da parcela participação nos lucros de forma proporcional aos meses trabalhados, pois contribuiu para os resultados positivos da Reclamada da mesma forma que os que nela continuaram. Concluir de forma diversa implicaria dar tratamento diferenciado aos empregados que cooperaram de forma idêntica para o desempenho da empresa, procedimento que ofenderia o princípio da isonomia, insculpido no caput do artigo 5º, da Lei Maior. Embargos conhecidos e não provido. (TST-E-RR-14505/2003-009-11-00.0, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Rel Min Carlos Alberto Reis de Paula, DEJT de 5/12/2008)

Assim, estando a decisão regional em consonância com a jurisprudência atual e pacífica desta Corte, fica inviabilizado o conhecimento do recurso, a teor da Súmula nº 333 do TST.

Não conheço.

2 - MÉRITO

2.1 – CARÊNCIA DE AÇÃO – VÍNCULO EMPREGATÍCIO - ESTRANGEIRO EM SITUAÇÃO IRREGULAR

O exame da controvérsia envolve, em última análise, debate sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido no art. 1º, III , da Constituição Federal, uma vez que o objeto principal desta demanda consiste no reconhecimento de relação de emprego, que viabiliza a própria subsistência do trabalhador e encerra, em sua essência, o valor social do trabalho, outro fundamento da República, sem o qual não se alcança uma existência digna (Constituição Federal, arts . 1º, IV, e 170, caput ). Em respaldo à vinculação levada a efeito, cito ensinamento de Ingo Wolfgang Sarlet, no sentido de que:

Para além da tríade vida, liberdade e igualdade, também há outros direitos fundamentais (mesmo fora do Título II da nossa Constituição) que podem ser diretamente reconduzidos ao princípio da dignidade da pessoa humana. Saliente-se, neste contexto, que outros princípios fundamentais podem ser considerados como exigências da dignidade do indivíduo. (.....) O mesmo se aplica aos diversos princípios (como, por exemplo, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa [art. 1º, IV], os objetivos fundamentais da construção de uma sociedade justa, livre e solidária [art. 3º, inc. I] ou da erradicação da pobreza e da marginalização [art. 3º, inc. III]) que consagram, entre nós, a concepção do Estado social e aos quais podem ser reportados os direitos fundamentais sociais, sem que se desconsidere a vinculação entre estes e a garantia de uma vida digna, com liberdade e igualdade reais. (SARLET, Ingo Wolfgang, A eficácia dos direitos fundamentais, 7ª. ed. rev. atual. e ampl, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, pág. 128-129)

A Constituição Federal adota como fundamentos da República o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III e IV), os quais demandam, para a sua concretização, a observância do direito fundamental à igualdade (art. 5º, caput ). Tal direito, por sua vez, deve ser estendido a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País, sem distinção de qualquer natureza, salvo as limitações expressas na própria Carta Magna.

A garantia de inviolabilidade assegurada constitucionalmente ao referido direito , independe, portanto, da situação migratória do estrangeiro. Nos termos defendidos por José Afonso da Silva, a regra é de que estes estrangeiros residentes no País " gozem dos mesmos direitos e tenham os mesmos deveres dos brasileiros", tendo em vista que a norma constitucional não assegura "os direitos sociais, mas, em verdade, ela não restringe o gozo destes apenas aos brasileiros. Vê-se bem ao contrário, por exemplo, no referente aos direitos dos trabalhadores, que são extensivos a todos, urbanos e rurais , sem restrições (art. 7º). Por esse lado, o texto do art. 5º não é bom, porque abrange menos do que a Constituição dá" (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo , 32ª ed., Ed. Malheiros, São Paulo, 2009, p. 335 e 339).

À luz, portanto, dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, e em respeito ao valor social do trabalho, a autora faz jus aos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição da República, que encontram no direito ao trabalho sua fonte de existência, e, por consequência, ao reconhecimento do vínculo de emprego, porquanto comprovados, no caso, os requisitos da relação empregatícia.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes, em situação semelhante:

RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO. PERÍODO DE 13.01.1998 A 17.02.2000. ESTRANGEIRO SEM VISTO DE PERMANÊNCIA. O valor social do trabalho foi erigido à condição de fundamento da República, constitucionalmente responsável por assegurar a todos existência digna (CF, art. 170, caput ), a qual demanda, para a sua concretização, a realização do direito fundamental à igualdade (CF, art. 5º, caput ). Tal direito, por sua vez, estende-se a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País, sem distinção de qualquer natureza-, ressalvadas as restrições previstas na própria Carta Magna. A garantia de inviolabilidade do aludido direito independe, portanto, da situação migratória do estrangeiro. A regra, pois, é, na lição de José Afonso da Silva, que estes estrangeiros residentes no País gozem dos mesmos direitos e tenham os mesmos deveres dos brasileiros, sendo certo que o referido art. 5º não limita, de outro lado, o gozo dos direitos sociais apenas aos brasileiros, tanto que prevê, no art. 7º da Lei Fundamental, os direitos dos trabalhadores, que são extensivos a todos, urbanos e rurais , sem restrições (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo , 32ª ed., Ed. Malheiros, São Paulo, 2009, p. 335 e 339). Por força, pois, dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, faz jus o autor aos direitos sociais (CF, art. 7º) - que encontram no direito ao trabalho sua fonte de existência - e, consequentemente, ao reconhecimento da relação de emprego, pois configurados os elementos fático-jurídicos indispensáveis à sua caracterização. Respalda a tese adotada a promulgação, pelo Decreto nº 6.964/2009 (DOU de 08.10.2009), do Acordo sobre Residência para Nacionais dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul - MERCOSUL , que conferiu aos cidadãos dos Estados Partes do Bloco igualdade na aplicação da legislação trabalhista, independentemente da regularidade da situação migratória. Precedente da 6ª Turma. Revista conhecida e não provida. (RR-29300-72.2005.5.08.0005, Rel. Min. Rosa Maria Weber, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT de 11/6/2010)

RECURSO DE REVISTA - EMPREGADO ESTRANGEIRO IRREGULAR NO BRASIL - INEXISTÊNCIA DO DOCUMENTO DE IDENTIDADE DE QUE TRATAM OS ARTIGOS 359 DA CLT E 21, § 1º, DA LEI Nº 6.815/80 - NULIDADE DA CONTRATAÇÃO - INEXISTÊNCIA - ARTIGO 3º DO PROTOCOLO DE COOPERAÇÃO E ASSISTÊNCIA JURISDICIONAL EM MATÉRIA CIVIL, COMERCIAL, TRABALHISTA E ADMINISTRATIVA DO MERCOSUL, INCORPORADO AO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO NOS TERMOS DO DECRETO Nº 2.067/1996. Trata-se a presente controvérsia de se saber se há ou não nulidade da contratação de estrangeiro decorrente do fato de não ser ele portador de documento de identidade previsto pelos artigos 359 da CLT e 21, § 1º, da Lei nº 6.815/80. Com efeito, são fundamentos da República Federativa do Brasil, dentre outros, -a dignidade da pessoa humana- e -os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa- (art. 1º, III e IV, da Constituição Federal de 1988), bem como consta dentre seus objetivos fundamentais -promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação- (art. 3º, IV), sendo ainda mais contundente a enunciação do princípio constitucional da isonomia, que se refere expressamente -aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País- (art. 5º, caput) e igualdade em direitos e obrigações, salvo expressa disposição em lei (incisos I e II daquele mesmo artigo). Feitas essas considerações, e tendo-se em vista que seria absolutamente inconcebível que um contrato de trabalho envolvendo trabalhador brasileiro pudesse vir a ser judicialmente declarado nulo por causa da mera inexistência de um documento de identidade, é inequívoca a conclusão de que assiste razão ao Reclamante. Acrescente-se que, conforme indicado com precisão na revista, o artigo 3º do Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, cujos signatários são os Governos da República Argentina, da República Federativa do Brasil, da República do Paraguai e da República Oriental do Uruguai, celebrado em 1992 na cidade de Las Leñas, província de Mendoza, Argentina, e incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto Legislativo nº 55, promulgado, por sua vez, pelo anexo do Decreto nº 2.067, de 12.11.96, dispõe que -os cidadãos e os residentes permanentes de um dos Estados Partes gozarão, NAS MESMAS CONDIÇÕES DOS CIDADÃOS e residentes permanentes do outro Estado Parte, do livre acesso à jurisdição desse Estado para a defesa de seus direitos e interesses- (grifos não constantes do original). Esclareça-se que o excelso STF, desde sempre o órgão de cúpula do Poder Judiciário Brasileiro e guardião da Constituição, tem tradicionalmente demonstrado uma sensibilidade para com o cumprimento de atos normativos editados em razão da conjuntura internacional que tenham reflexos nas relações trabalhistas internas, motivo outro pelo qual há que se reformar o r. decisum ora recorrido. Nesse sentido, e a título de ilustração, precedente da e. 2ª Turma daquele Augusto Pretório que julgou improcedente o pedido de reintegração de empregado italiano dispensado em razão de sua nacionalidade por força do Decreto nº 4.638/42, que permitia a rescisão do contrato de trabalho dos empregados -súditos das nações com as quais o Brasil rompeu relações diplomáticas ou se encontra em estado de beligerância- (STF-RE-33.938/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Álvaro Moutinho Ribeiro da Costa, DJU de 24.7.1957). Ainda como reforço de argumentação, tem-se que a eventual manutenção do v. acórdão do Regional implicaria uma dupla injustiça - primeiro com os trabalhadores estrangeiros em situação irregular no País que, não obstante tenham colocado sua força de trabalho à disposição do empregador, ver-se-ão privados da devida remuneração em razão de informalidade de cuja ciência prévia o empregador estava obrigado pelo artigo 359 da CLT; e segundo, com os próprios trabalhadores brasileiros, que poderiam vir a ser preteridos pela mão-de-obra de estrangeiros irregulares em razão do custo menor desses últimos, como tragicamente sói acontecer nas economias dos países do Hemisfério Norte. Finalmente, há que ser salientada a notória jurisprudência do excelso STF, segundo a qual os decretos que inserem tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro têm a mesma hierarquia das leis ordinárias, o que afasta, no particular, o entendimento deste c. Tribunal no sentido de que normas infralegais não se enquadram na hipótese do artigo 896, -c-, da CLT. Nesse sentido, a título de ilustração, arestos do Pleno do excelso STF, nos termos da Súmula nº 401 daquele c. Tribunal (STF-ADIn-MC-1480/DF, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJU de 18.5.2001, p. 429, e Ement. Vol. 2031-02, p. 213; STF-Ext-662/Peru, Extradição, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJU de 30.5.97, p. 23.176, e Ement. Vol. 1871-01, p. 15). Recurso de revista provido. (RR-750094-05.2001.5.24.5555, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, 6ª Turma, DJ de 29/9/2006)

Ademais , não merece guarida o argumento da reclamada de ser inviável o reconhecimento do vínculo empregatício porquanto a autora não possuía autorização para trabalhar no país, a fim de que não se favoreça aquela que se beneficiou da força de trabalho da obreira em prejuízo dos direitos trabalhistas da autora, que despendeu sua energia em prol da consecução dos objetivos econômicos da reclamada.

Frise-se, ainda, que restou consignado na decisão regional que a empresa encaminhou o pedido de regularização da situação jurídica da reclamante em junho de 1999, tendo a reclamada admitido o trabalho da autora na operadora desde janeiro de 1999.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 1ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista quanto aos temas "Cerceamento de Defesa", "Vínculo Empregatício", "Horas Extraordinárias", "Horas de Sobreaviso", e "Participação nos Lucros". Por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao tema "Carência de Ação - Vínculo Empregatício – Estrangeiro em Situação Irregular" , por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 03 de novembro de 2010.

Ministro Vieira de Mello Filho

Relator