A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMMCP/ebb/ls

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 – TERCEIRIZAÇÃO – LICITUDE – VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO

Consoante tese firmada pelo Plenário do E. STF, na sessão do dia 30/8/2018 - tema 725 da repercussão geral -, " é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante " ( ADPF 324/DF e RE 958252/MG) .

A terceirização de atividades ou serviços, como bem ressalta o Exmo. Ministro Roberto Barroso, relator da ADPF 324/DF , " tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência " e, " por si só, (...) não enseja precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários ". Por isso, resume que " é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, de forma que não se configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada ".

Recurso de Revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-10024-62.2018.5.03.0062 , em que é Recorrente WALLACE HENRIQUE BATISTA SILVA e são Recorridos BANCO BMG S.A., MOTA E SOARES SERVIÇOS LTDA., BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S.A. e DORNAS E MILHOMEM SERVICOS LTDA. E OUTROS .

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, em acórdão de fls. 559/569, deu parcial provimento ao Recurso Ordinário do quinto Reclamado (Banco BMG S.A.).

O Reclamante interpõe Recurso de Revista, às fls. 581/590.

Despacho de admissibilidade, às fls. 591/592.

Contrarrazões apresentadas pelo quarto, quinto e sexto Reclamados, às fls. 609/616, 596/601 e 602/608, respectivamente.

Dispensada a remessa dos autos ao D. Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais.

É o relatório.

V O T O

Reconheço , de plano, a transcendência das questões articuladas, nos termos do art. 896-A da CLT.

REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

Atendidos os requisitos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos intrínsecos.

TERCEIRIZAÇÃO – LICITUDE – VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO

Conhecimento

A Eg. Corte de origem manteve os fundamentos da sentença que não reconhecera o vínculo de emprego com os bancos Reclamados, tampouco a isonomia a bancário e as vantagens asseguradas à categoria dos empregados bancários. Eis o acórdão:

b)Terceirização. Licitude. Enquadramento. Isonomia. Bancários. Benefícios normativos

O reclamante afirma que durante todo o contrato trabalhou na atividade-fim dos Bancos reclamados, a evidenciar intermediação ilícita de mão de obra. Por consequência, pediu o enquadramento na categoria bancária, o vínculo diretamente com o tomador dos serviços e os benefícios previstos nas normas coletivas dessa categoria.

Em petição inicial, o autor afirma que possuía como função "oferecer/vender cartões de crédito do Banco BMG Consignado (5ª reclamada), bem como empréstimos consignados e/ou refinanciamentos dos empréstimos do Banco Itaú Consignado (4ª reclamada)", e que o serviço de teleatendimento era "realizado com a intermediação da correspondente Mota e Soares Serviços Ltda. (6ª reclamada), promotora de vendas" (id ee2d0a8).

Em audiência, declarou: "que quem efetivamente liberava o crédito era o Banco; que o Banco podia recusar empréstimos; que para obter orientações o depoente se reportava à gerente referida acima; que a 1ª reclamada não tinha outros clientes, a não ser Banco Itaú e BMG; que se o depoente se ausentasse do serviço nenhum colega poderia substituí-lo, já que cada um tinha login e senha próprios; que trabalhava em lugar físico da 1ª reclamada; que o lugar não era aberto ao público, mas sim 'Call Center', sendo que o depoente só efetiva ligações; que o depoente tinha dados da conta do cliente, mas não podia movimentá-la; que os dados que o depoente tinha acesso eram: número de conta, número de agência, saldo, nome do Banco; que não manuseava dinheiro ou fazia autenticação de documentos; que quando o depoente concretizava o negócio repassava as informações ao BMG; que analisava créditos dos clientes; que o depoente não fazia aplicações financeiras de clientes; que não recebia ordens diretas de ninguém do Banco Itaú;" (id. 220f66f) O empregado foi contratado como "assistente de vendas" pela primeira reclamada, Dornas e Milhomem Serviços Ltda-ME (CTPS, id 9e41324). Os Bancos reclamados firmaram contrato de prestação de serviços com a sexta reclamada, Mota e Soares Serviços Ltda, cujo objeto era a prestação de serviços de correspondentes, "com o escopo de identificar interessados em contrair OPERAÇÕES e/ou adquirir CARTÕES" (id 3963664).

O reclamante laborava como correspondente, exercendo funções relativas a cartões de crédito e empréstimos, dos Bancos reclamados.

O conjunto probatório não infirmou a formalização e a regularidade do contrato de trabalho com a primeira reclamada (Dornas e Milhomem Serviços Ltda-ME), tampouco comprovou a subordinação do reclamante aos Bancos reclamados. Também não evidenciou trabalho coordenado ou supervisionado por prepostos destes.

Ausente a subordinação do reclamante aos Banco reclamados, com este não há vínculo empregatício.

Inexistem provas da ilicitude da terceirização.

Nos termos da Resolução nº 3.954, de 24.fev.2011, que revogou expressamente a Resolução nº 3.110, de 31.jul.2003, também do Banco Central, é facultado às instituições financeiras contratar empresas (correspondentes) para executar as seguintes atividades:

Art. 8º O contrato de correspondente pode ter por objeto as seguintes atividades de atendimento, visando ao fornecimento de produtos e serviços de responsabilidade da instituição contratante a seus clientes e usuários:

I - recepção e encaminhamento de propostas de abertura de contas de depósitos à vista, a prazo e de poupança mantidas pela instituição contratante;

II - realização de recebimentos, pagamentos e transferências eletrônicas visando à movimentação de contas de depósitos de titularidade de clientes mantidas pela instituição contratante;

III - recebimentos e pagamentos de qualquer natureza, e outras atividades decorrentes da execução de contratos e convênios de prestação de serviços mantidos pela instituição contratante com terceiros;

IV - execução ativa e passiva de ordens de pagamento cursadas por intermédio da instituição contratante por solicitação de clientes e usuários;

V - recepção e encaminhamento de propostas de operações de crédito e de arrendamento mercantil concedidas pela instituição contratante, bem como outros serviços prestados para o acompanhamento da operação; (Redação dada, a partir de 2.jan.2015, pela Resolução nº 4.294, de 20.dez.2013.)

VI - recebimentos e pagamentos relacionados a letras de câmbio de aceite da instituição contratante;

VII - execução de serviços de cobrança extrajudicial, relativa a créditos de titularidade (Revogado pela Resolução da instituição contratante ou de seus clientes; nº 3.959, de 31.mar.2011.)

VIII- recepção e encaminhamento de propostas de fornecimento de cartões de crédito de responsabilidade da instituição contratante; e IX - realização de operações de câmbio de responsabilidade da instituição contratante, observado o disposto no art. 9º. Parágrafo único. Pode ser incluída no contrato a prestação de serviços complementares de coleta de informações cadastrais e de documentação, bem como controle e processamento de dados.

As atividades do reclamante não são típicas de financiário e/ou bancário e podem ser terceirizadas por meio de contrato de natureza civil, não havendo indício de ilicitude da terceirização celebrada entre os reclamados.

Neste caso, o conjunto probatório dos autos não autoriza concluir que as atividades do reclamante constituíssem atividade-fim do Banco reclamado, o que impede a aplicação da Súmula nº 49 deste Eg. TRT.

A terceirização representa a técnica adotada por empresas com fins administrativos e econômicos. No caso, sendo amplo o espectro das atividades financeiras, é natural que se terceirizem serviços acessórios ou de apoio, que não integram o objetivo final da instituição financeira.

Descabe, ainda, observância à Súmula nº 55 do TST, porquanto a primeira ré não se enquadra como instituição financeira, concedendo empréstimo por conta própria ou captando recursos para investimento no mercado financeiro.

(...)

A atividade explorada pela primeira reclamada (Dornas e Milhomem Serviços Ltda-ME) não se enquadra no art. 17 da Lei nº 4.595/1964.

Não integrando o autor a categoria bancária, não se poderia exigir da primeira reclamada (Dornas e Milhomem Serviços Ltda-ME) cumprir convenção coletiva dessa categoria, da qual sequer participou. Para que a norma coletiva seja oponível ao empregador, necessário que tenha sido firmada pela categoria econômica preponderante deste (Súmula nº 374 do TST).

A distinção entre atividade-fim e atividade-meio nem sempre se presta para evidenciar a ilegalidade do objeto contratual, mesmo porque sua conceituação é "aberta", de forma que é indispensável focar a atuação de cada empregado para aferir a fraude.

Esclareça-se que a subordinação jurídica não se confunde com a subordinação objetiva ou integração da atividade na organização empresarial, presente até mesmo no trabalho autônomo.

Elemento de apreensão mais complexa a ser avaliado no modo de execução do trabalho, a subordinação jurídica refere-se à possibilidade de o empregador intervir no cotidiano do prestador, orientando, modificando, censurando ou dirigindo suas tarefas.

O autor não demonstrou que os Bancos reclamados interferissem diretamente na execução dos serviços, ou que os controlasse ou fiscalizasse.

Não ficou provado que o reclamante se reportava a empregado de algum dos Bancos, inexistindo indícios de que a estes estivesse subordinado.

Considerando a especificidade de o reclamante sempre exercer atividades vinculadas à primeira reclamada (Dornas e Milhomem Serviços Ltda-ME), sem evidência de subordinação jurídica ao Banco reclamado, não se reconhece fraude trabalhista.

Não há direito à isonomia com os bancários.

Consoante jurisprudência trabalhista, apenas com a demonstração do efetivo exercício das atividades tipicamente bancárias, como as de compensação ou de caixa, enquadrar-se-ia o autor na hipótese prevista nos arts. 224 e seguintes da CLT.

As tarefas do reclamante não se identificavam com as inerentes à compensação bancária, ou mesmo com a de caixa, não o qualificando como bancário.

Não há prova de empregados do Banco reclamado trabalhando lado a lado com o reclamante em funções idênticas. Daí não se pode aplicar o princípio da isonomia. Não se pode olvidar que uma das feições do princípio da isonomia é justamente tratar desigualmente os desiguais. De resto, esse princípio se materializa em normas próprias do ordenamento (ex.: desvio de função, equiparação salarial etc.), que regulamentam a possibilidade de deferimento de direitos pelo ângulo isonômico. Nenhuma dessas hipóteses foi demonstrada.

São indevidas horas extras excedentes à 6ª diária e 30ª semanal, pois, o reclamante não se beneficiava da jornada reduzida do bancário.

Mantenho a sentença. (fls. 561/565)

No Recurso de Revista, o Reclamante afirma, em síntese, que as atribuições exercidas são inerentes à atividade-fim dos tomadores de serviços, motivo por que deve ser reconhecida a ilicitude da terceirização e o vínculo direto com o Banco. Aponta violação aos arts. 9° e 227 da CLT; e contrariedade à Súmula no 331, I, do TST. Colaciona julgados.

Justiça do Trabalho e terceirização de atividade-fim

É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

Ao fixar essa tese de repercussão geral (Tema 725), o Plenário, em conclusão de julgamento conjunto e por maioria, julgou procedente o pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) e deu provimento a recurso extraordinário (RE) para considerar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio (Informativos 911 e 912).

No caso, o pedido de inclusão da ADPF em pauta e o reconhecimento da repercussão geral foram anteriores à edição das Leis 13.429/2017 e 13.467/2017.

Prevaleceram os votos dos ministros Roberto Barroso (relator da ADPF) e Luiz Fux (relator do RE).

O ministro Roberto Barroso advertiu que, no contexto atual, é inevitável que o Direito do Trabalho passe, nos países de economia aberta, por transformações. Além disso, a Constituição Federal (CF) não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias de produção flexíveis, tampouco veda a terceirização.

O conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria não estabelece critérios e condições claras e objetivas que permitam a celebração de terceirização com segurança, de modo a dificultar, na prática, a sua contratação.

A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade.

Por si só, a terceirização não enseja precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. Terceirizar não significa necessariamente reduzir custos. É o exercício abusivo de sua contratação que pode produzir tais violações.

Para evitar o exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante observar certas formalidades.

É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, de forma que não se configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. Porém, na terceirização, compete à contratante verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias.

A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo judicial.

A decisão na ADPF não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada.

Por sua vez, o ministro Luiz Fux consignou que os valores do trabalho e da livre iniciativa são intrinsecamente conectados, em relação dialógica que impede a rotulação de determinada providência como maximizadora de apenas um deles.

O Enunciado 331 (1) da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho (TST) foi considerado inconstitucional por violar os princípios da livre iniciativa e da liberdade contratual.

O direito geral de liberdade, sob pena de tornar-se estéril, somente pode ser restringido por medidas informadas por parâmetro constitucionalmente legítimo e adequadas ao teste da proporcionalidade. É necessária argumentação sólida para mitigar liberdade constitucional.

Cumpre ao proponente da limitação o ônus de demonstrar empiricamente a necessidade e a adequação de providência restritiva. A segurança das premissas deve atingir grau máximo quando embasar restrições apresentadas fora da via legislativa.

A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores. Ademais, as leis trabalhistas são de obrigatória observância pela empresa envolvida na cadeia de valor, tutelando-se os interesses dos empregados.

A dicotomia entre a atividade-fim e atividade-meio é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível. Frequentemente, o produto ou o serviço final comercializado é fabricado ou prestado por agente distinto. Igualmente comum, a mutação constante do objeto social das empresas para atender à necessidade da sociedade.

A terceirização resulta em inegáveis benefícios aos trabalhadores, como a redução do desemprego, crescimento econômico e aumento de salários, a favorecer a concretização de mandamentos constitucionais, como a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, sem prejuízo da busca do pleno emprego.

O escrutínio rigoroso das premissas empíricas assumidas pelo TST demonstra a insubsistência das afirmações de fraude e precarização. A alusão, meramente retórica, à interpretação de cláusulas constitucionais genéricas não é suficiente a embasar disposição restritiva ao direito fundamental, motivo pelo qual deve ser afastada a proibição [CF, artigos 1º, IV (2); 5º, II (3); e 170 (4)].

É aplicável às relações jurídicas preexistentes à Lei 13.429/2017 a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços, bem como a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas por esta, mercê da necessidade de se evitar o vácuo normativo resultante da insubsistência do Verbete 331 da Súmula do TST.

O ministro Alexandre de Moraes sublinhou que a intermediação ilícita de mão-de-obra, mecanismo fraudulento combatido pelo Ministério Público do Trabalho, não se confunde com a terceirização de atividade-fim.

Vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que julgaram improcedente o pedido formulado na ADPF e negaram provimento ao RE. Para eles, a orientação contida no verbete é compatível com a Constituição, adveio da análise do arcabouço normativo da época, à luz da Consolidação das Leis do Trabalho, antes da reforma de iniciativa legislativa. O ministro Marco Aurélio não se pronunciou quanto à tese. (ADPF 324/DF, Relator Exmo. Ministro Roberto Barroso, julgamento em 29 e 30/8/2018; RE 958252/MG, Relator Exmo. Ministro Luiz Fux, julgamento em 29 e 30/8/2018 - destaquei)

A terceirização de atividades ou serviços, como bem ressalta o Exmo. Ministro Roberto Barroso, relator da ADPF 324/DF , " tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência " e, " por si só, (...) não enseja precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários ". Por isso, resume, que " é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, de forma que não se configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada ".

Conforme destaca o Exmo. Ministro Luiz Fux, relator do RE 958252/MG , " a dicotomia entre a atividade-fim e atividade-meio é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível. Frequentemente, o produto ou o serviço final comercializado é fabricado ou prestado por agente distinto. Igualmente comum, a mutação constante do objeto social das empresas para atender à necessidade da sociedade ".

Afastado o vínculo de emprego pretendido, não há falar no pagamento dos direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais dos empregados bancários.

Incólumes os dispositivos invocados .

Tampouco os arestos colacionados e/ou os verbetes transcritos viabilizam o trânsito da insurgência, porquanto inespecíficos ou superados pelo entendimento notório e atual do E. STF sobre a questão, de modo a atrair à espécie o óbice do art. 896, § 7º, da CLT.

Não conheço .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do Recurso de Revista.

Brasília, 12 de junho de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Maria Cristina Irigoyen Peduzzi

Ministra Relatora