A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMAAB/ass/ct/lsb

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RATEIO DA TAXA DE SERVIÇO (GORJETA). RETENÇÃO PARCIAL. NORMA COLETIVA. VALIDADE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA . Conforme bem pontua a Corte Regional, " A retenção de 30% [da taxa de serviço] foi expressamente pactuada nas CCTs ", de modo que "as CCTs exigiam a celebração de Acordo Coletivo com o sindicato obreiro" para "garantir a legalidade da cobrança da taxa e instituir a Tabela de Pontos a ser distribuída entre os trabalhadores" - e não para autorizar a retenção de 30% da taxa de serviço ". Esta Corte Superior tinha entendimento pacificado no sentido de que é inválida a norma coletiva que prevê a retenção pelo empregador de parte do valor arrecadado a título de taxa de serviço (gorjeta). Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE 1121633, com repercussão geral reconhecida (Tema 1046), fixou tese no sentido de que " São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ." Assim, deve prevalecer o quanto fixado nas normas coletivas, diante do predomínio do pactuado sobre o legislado, ainda que se trate de limitação, redução ou afastamento de direitos trabalhistas, desde que não se transija sobre os chamados direitos indisponíveis, previstos no rol taxativo do artigo 611-B da CLT - introduzido pela Lei 13.467/2017 - estes infensos à negociação coletiva. Também merece destaque o fato de que a matéria se encontra elencada no artigo 611-A da CLT, "caput" e inciso IX, de seguinte teor: " Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (...) IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual "; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017). Impõe-se, assim, o dever de prestigiar a autonomia da vontade coletiva, sob pena de se vulnerar o artigo 7º, XXVI, da CF e desrespeitar a tese jurídica fixada pela Suprema Corte. Ressalte-se, ademais, que não se pode extrair do acórdão do regional a invalidade dos descontos autorizados por meio da convenção coletiva em face da ausência do acordo coletivo de trabalho, na medida em que o Regional consignou que "apesar de não ter sido celebrado Acordo Coletivo de Trabalho para "garantir a legalidade da cobrança da taxa e instituir a Tabela de Pontos a ser distribuída entre os trabalhadores", não se pode invalidar o que foi livre e soberanamente pactuado pelos representantes das categorias patronal e profissional. Disso resulta que as Convenções Coletivas são válidas." Incidência do óbice da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-11235-46.2016.5.18.0011 , em que é Recorrente SINDICATO INTERMUNICIPAL DOS EMPREGADOS NO COMÉRCIO HOTELEIRO E SIMILARES NO ESTADO DE GOIÁS - SECHSEG e Recorrido BAR E RESTAURANTE BOTEQUIM MERCATTO EIRELI .

O TRT da 18ª Região, por meio do acórdão das págs. 1425/1432, deu parcial provimento ao recurso ordinário do reclamado.

Inconformado, o Sindicato-autor interpõe recurso de revista (págs. 1452/1468), que foi admitido pela decisão das págs. 1470/1472.

Foram interpostas contrarrazões, sendo dispensada a remessa dos autos ao MPT, na forma regimental.

É o relatório.

V O T O

O recurso de revista é tempestivo, ostenta representação regular e foi satisfeito o preparo. Passo à análise dos pressupostos intrínsecos.

1 – CONHECIMENTO

1.1- RATEIO DA TAXA DE SERVIÇO (GORJETA). RETENÇÃO PARCIAL. NORMA COLETIVA. VALIDADE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS. TEMA 1046 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA.

O Sindicato/Autor alega que a validade da retenção das gorjetas está condicionada à existência de acordo coletivo que estabelece o percentual de rateio, tal como previsto na norma coletiva e quer em face da ausência dos referidos acordos é inválida a retenção (pág. 1461).

Indica a violação do art. 7º, VI e XXVI, da CF e divergência jurisprudencial.

Eis o trecho do acórdão transcrito para fins de prequestionamento da controvérsia:

As convenções coletivas celebradas de 2009 até 31/08/2015 (ID. 0e5b3a4 - a partir da fl. 73) traziam a previsão de que as empresas que implantassem a taxa de serviços deveriam, obrigatoriamente, firmar Acordo Coletivo de Trabalho com o Sindicato obreiro "para garantir a legalidade da cobrança da taxa e instituir a Tabela de Pontos a ser distribuída entre os trabalhadores" e que "Do valor arrecadado com a cobrança em questão, será reservado 70% (setenta por cento) aos trabalhadores e os outros 30%(trinta por cento) às empresas para cobrir os custos com encargos sociais e tributários".

Não há notícias nos autos de que a empresa reclamada tenha celebrado Acordo Coletivo de trabalho, nos moldes previstos nas CCTs referidas. É incontroverso, porém, que o reclamado cobrava taxa de serviços e repassava um percentual aos garçons.

(...)

A prova produzida pela reclamada, como se vê, confirmou que a empresa fazia o repasse do percentual de 70%, e a parte autora não fez contraprova. Ao que tudo indica, o percentual foi idêntico para todos os empregados, tanto é que o pedido de diferenças é igual para todos eles.

Pois bem.

A matéria detém transcendência jurídica, nos termos do art. 896-A, § 1º, IV, da CLT.

Conforme bem pontua a Corte Regional, " A retenção de 30% [da taxa de serviço] foi expressamente pactuada nas CCTs ", de modo que "as CCTs exigiam a celebração de Acordo Coletivo com o sindicato obreiro para "garantir a legalidade da cobrança da taxa e instituir a Tabela de Pontos a ser distribuída entre os trabalhadores" - e não para autorizar a retenção de 30% da taxa de serviço ".

Esta Corte Superior tinha entendimento pacificado no sentido de que é inválida a norma coletiva que prevê a retenção pelo empregador de parte do valor arrecadado a título de taxa de serviço (gorjeta).

Eis alguns precedentes:

"RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. DIFERENÇAS SALARIAIS. TAXA DE SERVIÇO (GORJETA). ACORDO COLETIVO. RETENÇÃO. REPASSE AOS EMPREGADOS DE APENAS 60% DO VALOR ARRECADADO. INCIDÊNCIA DO ÓBICE CONTIDO NO ARTIGO 894, § 2º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. A Egrégia Turma decidiu em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte, no sentido de que a cláusula estabelecida em acordo coletivo de trabalho que autoriza a retenção pela empresa de valores arrecadados a título de taxas de serviço, com nítida natureza jurídica de gorjeta, encobre o direito à integralidade dos valores a receber pelos empregados, nos termos do artigo 457 da CLT. Ausente previsão legal ou jurisprudencial capaz de validar a destinação de apenas parte dos valores arrecadados para diversos empregados , que direta ou indiretamente desempenham serviço em prol dos clientes da empresa, revela-se inválida a cláusula de acordo coletivo de trabalho que destina quarenta por cento da denominada "taxa de serviço" ao Sindicato e à própria empresa. Precedentes. Incide, portanto, o disposto no artigo 894, § 2º, da CLT a obstaculizar o conhecimento dos embargos . Recurso de embargos não conhecido." (E-ED-RR-33-58.2010.5.05.0039, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 22/06/2018)

"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DE LEI 13.015/2014. GORJETA. DIREITO DOS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO PELO EMPREGADOR DE PERCENTUAL DO SEU VALOR A TÍTULO DE TAXA DE SERVIÇO. INVALIDADE DA NORMA COLETIVA. Conquanto a Constituição Federal tenha assegurado o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7.º, XXVI), e não obstante ser o princípio da criatividade jurídica inerente ao instituto, isso não significa que o sindicato possui ampla liberdade para ajustar todo e qualquer tipo de cláusula normativa, ao contrário, não pode transacionar sobre direitos trabalhistas de indisponibilidade absoluta, que asseguram um patamar civilizatório mínimo, além do que devem sempre buscar entabular regras que permitam implementar um padrão normativo superior ao já estabelecido no estuário normativo heterônomo, consoante diretriz do princípio da adequação setorial negociada. Neste diapasão, esta Corte Superior consolidou entendimento no sentido de ser inválida a cláusula coletiva que prevê a retenção pelo empregador de parte do valor correspondente às gorjetas, para posterior distribuição entre os empregados e a própria empresa, sobretudo porque o art. 457 da CLT é claro ao estabelecer que tanto as gorjetas dadas espontaneamente pelos clientes como as cobradas pela empresa destes, integram a remuneração do empregado, motivo pelo qual não podem ser destinadas a outra finalidade que não seja a remuneração do empregado. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (TST- RR - 503-80.2015.5.21.0003 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, , 2ª Turma, DEJT 03/03/2017)

"[...]. GORJETAS . RETENÇÃO DE PARTE DO VALOR. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA 1 - Os argumentos da parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão agravada. 2 - Caso anterior à vigência da Lei nº 13.419/2017, que deu nova redação ao art. 457 da CLT. O acórdão recorrido está em consonância com a iterativa e notória jurisprudência do TST, no sentido de ser inviável, por norma coletiva , a retenção de gorjetas para distribuição entre o empregador e o sindicato da categoria profissional. Julgados. 3 - Agravo a que se nega provimento" ( Processo: Ag-AIRR - 10242-38.2016.5.18.0161 Data de Julgamento: 10/10/2018, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/10/2018)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. RETENÇÃO DE GORJETAS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. 1. Consoante registrado pelo Tribunal a quo, na hipótese dos autos, as normas coletivas estabeleceram que, do montante das taxas de serviço arrecadadas, 63% seriam repassados aos trabalhadores, 36% seriam retidos pela reclamada e 1% seria destinado ao sindicato acordante. 2. Por outro lado, nos moldes elencados pelo art. 457 da CLT, "compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber", sendo que o § 3° do referido comando consolidado dispõe que "considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados". 3. Por sua vez, o inciso XXVI do art. 7° da CF reconhece a validade das convenções e dos acordos coletivos de trabalho. 4. Ora, a flexibilização dos direitos dos trabalhadores fundada na autonomia coletiva possibilita a obtenção de benefícios para os empregados e para os empregadores, por meio de concessões mútuas, mas sempre com observância das normas mínimas de proteção do trabalho e dos direitos indisponíveis do empregado. 5. Sendo assim, em observância ao comando constitucional supramencionado, o qual elevou os instrumentos coletivos a nível constitucional, prestigiando e valorizando a negociação coletiva, tem-se por ilegítima a transação efetuada quanto à retenção de gorjetas, tendo em vista que, por disposição legal, as taxas de serviço integram a remuneração do empregado. 6. Registre-se que, nos termos do art. 9º da CLT, têm-se por nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na CLT, entre os quais está o reconhecimento das gorjetas como contraprestação do serviço que integra a remuneração do empregado. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 10092-20.2013.5.05.0001 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 26/05/2017).

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do , com repercussão geral reconhecida (Tema 1046), fixou tese no sentido de que " São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que , ao considerarem a adequação setorial negociada , pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas , independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias , desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ."

Assim, deve prevalecer o quanto fixado nas normas coletivas, diante do predomínio do pactuado sobre o legislado, ainda que se trate de limitação, redução ou afastamento de direitos trabalhistas, desde que não se transija sobre os chamados direitos indisponíveis, previstos no rol taxativo do artigo 611-B da CLT - introduzido pela Lei 13.467/2017 - estes infensos à negociação coletiva.

Também merece destaque o fato de que a matéria se encontra elencada no artigo 611-A, "caput" e inciso IX, da CLT, de seguinte teor:

Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)

(...)

IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Impõe-se, assim, o dever de prestigiar a autonomia da vontade coletiva, sob pena de se vulnerar o artigo 7º, XXVI, da CF e desrespeitar a tese jurídica fixada pela Suprema Corte.

Frise-se que na ocasião do julgamento do referido tema, segundo notícia extraída do sítio eletrônico da Suprema Corte, prevaleceu o entendimento do Exmo. Ministro Gilmar Mendes (Relator), que prestigiou a norma coletiva que flexibilizou as horas in itinere , explicitando que, ainda que a questão esteja vinculada ao salário e à jornada de trabalho, a própria Constituição Federal permite a negociação coletiva em relação aos referidos temas, ficando vencidos os Exmos. Ministros Edson Fachin e Rosa Weber, que entendiam que, estando o direito relacionado com horas extras, seria inadmissível a negociação coletiva.

Por fim, ressalte-se que não se pode extrair do acórdão do regional a invalidade dos descontos autorizados por meio da convenção coletiva em face da ausência do acordo coletivo de trabalho, na medida em que o Regional consignou que "apesar de não ter sido celebrado Acordo Coletivo de Trabalho para "garantir a legalidade da cobrança da taxa e instituir a Tabela de Pontos a ser distribuída entre os trabalhadores", não se pode invalidar o que foi livre e soberanamente pactuado pelos representantes das categorias patronal e profissional. Disso resulta que as Convenções Coletivas são válidas." Incidência do óbice da Súmula 126 do TST.

Diante do exposto , não conheço do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 18 de outubro de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator