A C Ó R D Ã O
(2ª Turma)
GMMHM/dsv/
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA AUTORA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO APÓS A LEI N.º 13.015/2014. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PEDIDO DE DEMISSÃO. O Tribunal Regional manteve a dispensa sem justa causa, pois verificou inexistir pedido de demissão escrito ou verbal do consignado. Destacou que a testemunha da consignante não presenciou a ruptura contratual e a do consignado viu o dono da empresa dizer que o réu podia largar o trabalho e ir embora. Nesse contexto, não se divisa violação do artigo 818 da CLT, tendo em vista que a consignante, de sua prova testemunhal, não logrou êxito em demonstrar o fato impeditivo do direito do réu relativo à existência de pedido de demissão . Agravo de instrumento a que se nega provimento .
INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. NATUREZA JURÍDICA. O Tribunal Regional, após a análise da prova testemunhal, constatou a invalidade dos cartões de ponto, razão pela qual condenou a recorrente a pagar o intervalo intrajornada suprimido, tendo registrado que o mesmo possui natureza salarial. Nesse contexto, a decisão regional está em consonância com o entendimento da Súmula 437, I e III, do TST, o que atrai o óbice da Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento a que se negar provimento .
II- RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO APÓS A LEI N.º 13.015/2014. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDENIZAÇÃO ADICIONAL. PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO PARA DIA POSTERIOR A DATA BASE DA CATEGORIA. ART. 9° DA LEI N° 7.238/84.
O Tribunal Regional manteve a condenação da consignante em pagar a indenização adicional, pois o consignado foi demitido sem justa causa em 09/12/2014, e, com o aviso prévio indenizado integrado ao tempo de serviço, a data da dispensa postergou-se para 09/01/2015, ou seja, para dia posterior a data-base da categoria, fixada no dia 01/01 de cada ano. Nesse aspecto, o TST firmou o entendimento no sentido de que inexiste direito à indenização do art. 9.º da Lei 7.238/84 quando a data da rescisão contratual, projetada a contagem do aviso prévio indenizado, se dá posteriormente ao reajuste salarial da categoria, como ocorreu na hipótese dos autos. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido .
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-1636-63.2014.5.05.0028 , em que é Agravante e Recorrente DELI E CIA. DELICATESSEN LTDA. e Agravado e Recorrido NIVALDO DOS SANTOS .
O TRT da 5ª Região negou provimento ao recurso ordinário da consignante quanto aos temas "demissão", "intervalo intrajornada" e "indenização".
A consignante interpõe recurso de revista às fls. 263/273, o qual foi admitido pela decisão de fls. 276/281, apenas quanto ao tema "indenização", por ofensa ao art. 9°da Lei n° 7238/1994.
A consignante interpôs agravo de instrumento quanto a matéria não admitida, às fls. 290/298.
O consignado apresentou contraminuta e contrarrazões.
É o relatório.
V O T O
I – AGRAVO DE INSTRUMENTO
1 – EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PEDIDO DE DEMISSÃO
O Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista com fulcro na Súmula 126 do TST.
A agravante afirma que deve ser reconhecido que a extinção do contrato de trabalho deu-se a pedido do agravado, pois provou que o agravado pediu demissão verbal, recusando-se a apresentar por escrito. Afirma que inexiste prova da dispensa imotivada, já que a testemunha do recorrido apenas disse que estava presente no momento em que houve o desentendimento entre as partes, nada informando acerca da efetiva extinção do contrato de trabalho. Alega que cumpriu com seu ônus probatório.
Indica ofensa aos arts. 818 da CLT, 333, I, do CPC/73 e 373, II, do CPC .
Analiso.
O Tribunal Regional da 5ª Região, por sua 2ª Turma, em acórdão da lavra do Desembargador Marcos Oliveira, no que concerne ao tema destaque, consignou:
"A Consignante/Reconvinda não se conforma com a decisão que rejeitou a tese de pedido de demissão e reconheceu a dispensa sem justa causa, deferindo as parcelas decorrentes.
Alega que o Consignatário/Reconvinte formulou pedido de demissão verbal, recusando-se a apresentá-lo por escrito e a comparecer ao sindicato para homologar a rescisão.
A decisão não comporta reformas.
A presunção da continuidade do contrato de trabalho milita em favor do empregado. Deste modo, tem-se que o pedido de demissão é causa excepcional da extinção do contrato, e não a regra, cabendo à empresa, que alegou o fato impeditivo do direito do Autor, comprová-lo, nos moldes dos artigos 818 da CLT e 333,II do CPC.
Na hipótese dos autos, a Consignante/Reconvinda não se desincumbiu a contento do ônus da prova do pedido de demissão pelo Consignatário/ Reconvinte, impondo reconhecer que o motivo da rescisão contratual foi sem justa causa, sendo devidas as parcelas rescisórias pleiteadas .
Observe-se que não consta nos autos o pedido formulado pelo Consignatário, por escrito. Aliado a isto, o Consignatário tinha mais de um ano de labor e deveria ter o seu pedido de demissão homologado pelo sindicato, o que não ocorreu. Vale salientar que a Consignante/Reconvinda alegou, na inicial da ação de Consignação, que o Consignatário/Reconvinte pediu demissão e não compareceu ao sindicato na data marcada para homologação da correspondente rescisão, o que revela, ao contrário do que pretende fazer valer a Consignante/Reconvinda, a ausência de vontade de desligar-se do emprego.
Outrossim, também não restou comprovado o pedido de demissão verbal.
Observa-se da prova oral colhida que o Consignatário recusou-se a continuar o seu labor, naquele dia, por questão de segurança, em razão de a máquina de produção ter apresentado defeito. O Consignatário/Reconvinte levou a questão ao proprietário da empresa, mas foi determinado a continuidade do labor, tendo ele se recusado. Ressalte-se que o preposto da própria Consignante/Reconvinda admite, em depoimento, que o defeito na máquina não impedia a continuidade da produção e que o Consignatário recusou-se a continuar trabalhando.
A prova testemunhal colhida também é mais favorável à tese do Consignatário/Reconvinte, tendo em vista que a testemunha da Consignante/Reconvinda, em que pese tenha dito que o Consignado/Reconvinte compareceu em sua sala para entregar o crachá e o fardamento, não estava presente quando o Consignado/Reconvinte supostamente teria pedido demissão . Observe-se que ela diz que o proprietário da Consignante/Reconvinda que informou que o Consignado/Reconvinte havia pedido demissão. Por seu turno, a testemunha do Consignado/Reconvinte estava presente no momento em que houve o desentendimento e afirmou que o dono da Consignante/Reconvinda disse ao Consignado/Reconvinte que poderia largar o trabalho e ir embora . Destaque-se: Depoimento da testemunha do Consignante:
"que o reclamante compareceu na sala do depoente e entregou o fardamento, crachá, chave do armário e cartão do vale transporte e informou que não mais trabalharia; que antes de o reclamante comparecer na sala do depoente, o dono da empresa Consignante havia informado ao depoente que o Consignatário iria pedir demissão ; que o Consignatário informou ao depoente que compareceria posteriormente para apresentar uma carta de demissão;"
Depoimento da testemunha do Consignado/Reconvinte:
" que no ultimo dia de trabalho do Consignatário, o depoente estava trabalhando; que presenciou o momento que antecedeu a saída do Consignatário; que o Consignatário se queixou da máquina, para o proprietário da Consignante, tendo este dito que o Consignatáario poderia largar o trabalho e ir embora porque não queria ter problemas na empresa dele ; que isso ocorreu no local de trabalho, na produção; que após esse fato o Consignatário esteve no escritório da empresa; que após esse fato não houve reunião tratando do desligamento do Consignatário ; que soube que o Consignatário esteve no escritório da empresa após o fato porque encontrou com ele no ponto de ônibus próximo ao local de trabalho"
Assim, deve ser mantida a sentença que reconheceu a dispensa sem justa causa e deferiu as parcelas rescisórias correspondentes .
Sentença mantida. "
De início, o art. 333, I, do CPC/73 não será apreciado por se tratar de dispositivo já revogado quando da interposição do recurso de revista.
Por outro lado, o art. 373, II, do CPC não será apreciado por se tratar de vedada inovação recursal.
O Tribunal Regional manteve a dispensa sem justa causa, pois verificou inexistir pedido de demissão escrito ou verbal do consignado.
Destacou a testemunha da consignante não presenciou a ruptura contratual e a do consignado viu o dono da empresa dizer que o réu podia largar o trabalho e ir embora.
Nesse contexto, não se divisa violação do artigo 818 da CLT, tendo em vista que a consignante, de sua prova testemunhal, não logrou êxito em demonstrar o fato impeditivo do direito do réu relativo à existência de pedido de demissão.
Nego provimento.
2 - INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. NATUREZA JURÍDICA
O Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de revista com fulcro nas Súmulas 126, 333, 337, I, "a", e 437, III, do TST.
A agravante afirma que deve ser excluído o intervalo intrajornada, porque os controles de frequência apresentados apontam registros de entrada e saída variáveis, bem como intervalos, folgas, feriados, atestados e horas extras. Alega que a prova oral do agravado não é capaz de desconstituir os referidos controles. Por outro lado, assevera que o intervalo intrajornada detém natureza indenizatória.
Indica ofensa aos artigos 71, §§ 2° e 4°, e 818 da CLT, 333, II, do CPC/73 e 373, II, do CPC.
Analiso.
O Tribunal Regional da 5ª Região, por sua 2ª Turma, em acórdão da lavra do Desembargador Marcos Oliveira, no que concerne ao tema destaque, consignou:
"A Consignante/Reconvinda não se conforma com a decisão que deferiu o intervalo intrajornada ao autor. Alega que apresentou os controles de ponto e que a testemunha por ele indicada atestou a regular concessão do intervalo intrajornada. Requer, também, caso mantida a condenação, que seja reconhecida a natureza indenizatória da parcela.
A decisão não comporta reformas.
Em que pese haver juntado os cartões de ponto de id. E74eba2/a61150, que comprovam a concessão do intervalo intrajornada de 01 (uma) hora, tal prova se mostrou inválida diante do depoimento da testemunha do Consignado/Reconvinte, ouvida em Juízo, que assim afirmou :
"(...) que o depoente trabalhava das 06h às 14:20, sem intervalo para refeição; que tomava refrigerante com pão, na maioria das vezes no próprio local e horário de trabalho; que o horário do Consignatário era o mesmo do depoente; que depoente e Consignatário trabalhavam todos os dias, folgando apenas um domingo no mês; que o horário do depoente e Consignatario era registrado no cartão de ponto, inclusive intervalo, embora não usufruísse desse descanso; que o depoente assinava espelho de ponto, mas verificava que o horário de saída nem sempre estava correto porque muitas vezes ultrapassava este horário; que o depoente batia o cartão de ponto todos os dias; que quando não fazia o lanche na propria produção, descia para um espaço que tinha na empresa; que não demorava muito tempo; que tem conheicmento da norma que proibia que o empregado fizesse lanche no local de trabalho; que isso foi informado numa reunião, mas que faziam o lanche no local de trabalho mesmo porque não podiam ficar sem comer porque também eram obrigados a continuar a produção ; que nessa reunião foi passado que era proibido lanchar no local da produção, mas não foi falado nada sobre punição;"
Observe-se que a testemunha da Consignante/Reconvinda trabalhava em prédio distinto do Consignatário não podendo atestar a fruição do intervalo. Conquanto tenha afirmado que "que os empregados que trabalham na produção tem intervalo para refeição, de 01 hora", disse também que "não pode precisar, mas provavelmente o reclamante usufruía o intervalo; que o depoente trabalha no predio ao lado e que não tinha como verificar".
Verifica-se, portanto, que o Consignatário/Reconvinte se desvencilhou do ônus que lhe competia, demonstrando os fatos constitutivos do seu direito, na forma do art. 818 da CLT e art. 333, inciso II, do CPC.
Provada a redução do intervalo intrajornada, evidencia-se correto o enquadramento jurídico adotado pelo Juízo a quo.
O empregador, ao diminuir, total ou parcialmente, a duração do intervalo intrajornada, infringe norma de higiene, saúde e segurança do trabalho e atenta contra a saúde do trabalhador, havendo, por conseguinte, de remunerar o trabalhador, na forma estabelecida no art. 71, § 4.º da CLT. E pouco importa o tamanho da redução: se foi de parte ou de todo o repouso, deve pagar pelo período inteiro com acréscimo de 50%, ou outro maior previsto em normas coletivas. Tal é o entendimento consubstanciado na Súmula 437/TST.
Outrossim, reconhece-se a natureza salarial da remuneração do período correspondente ao intervalo suprimido, porquanto coaduna-se com o quanto disposto no item III da Súmula citada, que determina que a parcela prevista no art.71, §4º, da CLT, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, possui natureza salarial, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
Mantenho a sentença."
De início, os artigos e 818 da CLT, 333, II, do CPC/73 e 373, II, do CPC, não serão apreciados por se tratarem de vedada inovação recursal.
Como se verifica, o Tribunal Regional, após a análise da prova testemunhal, constatou a invalidade dos cartões de ponto, razão pela qual condenou a recorrente a pagar o intervalo intrajornada suprimido, tendo registrado que o mesmo possui natureza salarial.
Partindo dessa premissa (Súmula 126 do TST), a decisão regional está em consonância com o entendimento da Súmula 437, I e III, do TST, o que atrai o óbice da Súmula 333 do TST.
Nego provimento.
II – RECURSO DE REVISTA
1 – INDENIZAÇÃO ADICIONAL. PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO PARA DIA POSTERIOR A DATA BASE DA CATEGORIA. ART. 9° DA LEI N° 7.238/84
1.1 - Conhecimento
O Tribunal Regional da 5ª Região, por sua 2ª Turma, em acórdão da lavra do Desembargador Marcos Oliveira, no que concerne ao tema destaque, consignou:
"A Consignante/Reconvinda não se conforma com a decisão que deferiu o pedido de pagamento da indenização adicional prevista no artigo 9º da Lei 7.238/1984. Alega que na situação em comento ocorreu o pedido de demissão do empregado, sendo indevida a referida indenização.
Aduz, também, que não cabe o pagamento de indenização adicional, porque nesse caso a projeção do aviso prévio levaria ao término da relação de emprego em data posterior a data base da categoria, em 01 de janeiro.
Sem razão.
Conforme exposto no tópico acima, foi reconhecida a dispensa sem justa causa, cabendo apenas a averiguação da observância do prazo que antecede o trintídio da data base da categoria para a incidência do art. 9º da Lei 7238/84.
O Autor foi dispensado em 09/12/2014, e, com o aviso prévio indenizado, integrado ao tempo de serviço, a data da dispensa postergou-se para 09/01/2015.
A Súmula 182 do TST estabelece que:
"AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI Nº 6.708, DE 30.10.1979 (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979."
Sendo a data base da categoria o dia 01/01 de cada ano, cláusula primeira, parágrafo único da norma coletiva (id.14071f2), revendo posicionamento anterior , entendo que o Consignatário faz jus à indenização perseguida, considerando a integração do aviso prévio ao tempo de serviço, que projetou o final do contrato para 09/01/2015.
Observe-se que, o posicionamento do c.TST firmado na Súmula 182/TST, no sentido de que o aviso prévio deve integrar o tempo de serviço para fins de indenização adicional prevista nas Leis 6.708/79 e 7.238/84, deve ser interpretado em harmonia ao entendimento consubstanciado na Súmula 314, segundo a qual, nos casos de aviso prévio indenizado, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional Destaque-se:
Súmula 314 - INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984 (grifos acrescidos).resta observado o trintídio que antecede a data base.
Sentença mantida.´"
Nas razões de recurso de revista, a recorrente alega que não cabe o pagamento de indenização adicional, posto que nesse caso a projeção do aviso prévio levaria ao término da relação de emprego em data posterior a data base da categoria, em 01 de janeiro.
Indica ofensa ao art. 9° da Lei n° 7 . 328/84. Transcreve aresto.
Analiso.
Como se verifica, o Tribunal Regional manteve a condenação da consignante em pagar a indenização adicional, pois o consignado foi demitido sem justa causa em 09/12/2014, e, com o aviso prévio indenizado integrado ao tempo de serviço, a data da dispensa postergou-se para 09/01/2015, ou seja, para dia posterior a data-base da categoria, fixada no dia 01/01 de cada ano.
Nesse aspecto, o TST firmou o entendimento no sentido de que inexiste direito à indenização do art. 9º da Lei 7.238/84 quando a data da rescisão contratual, projetada a contagem do aviso prévio indenizado, se dá posteriormente ao reajuste salarial da categoria, como ocorreu na hipótese dos autos.
Nesse sentido, são os seguintes precedentes:
"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 11.496/2007. RITO SUMARÍSSIMO. INDENIZAÇÃO ADICIONAL. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA CONHECIDO E PROVIDO. 1 - Quanto à alegada violação ao artigo 9º da Lei nº 7.238/84 e a divergência jurisprudencial apontada, cabe referir que, em se tratando recurso de embargos que busca demonstrar a inviabilidade do recurso de revista interposto, vislumbra-se a impossibilidade de conhecimento desses embargos por violação de dispositivos infraconstitucional e divergência jurisprudencial (artigo 896, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho). 2 - Nos termos das Súmulas/TST nºs 182 e 314 desta Corte, -O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9.º da Lei n.º 6.708, de 30.10.1979.-; -Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observado a Súmula n.º 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis 6.708, de 30.10.1979 e 7.238, de 28.10.1984-. Significa dizer que a jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de que os efeitos do aviso prévio indenizado são, efetivamente, considerados para efeito de dirimir a controvérsia referente à indenização adicional. Pelo que se depreende do acórdão embargado, a dispensa da reclamante ocorreu em 7/12/2004, ou seja, no trintídio anterior à data-base (1º/1/2005 ). Contudo, em decorrência da projeção do aviso prévio, o contrato de trabalho foi efetivamente extinto em 6/1/2005, posteriormente à data-base da categoria profissional, e não nos trinta dias anteriores. Assim, não restou configurada a indicada contrariedade às Súmulas/TST nºs 182 e 314, estando, na verdade, a decisão embargada, ao entender indevido o pagamento da indenização adicional, em consonância com os termos das diretrizes referidas. Recurso de embargos não conhecido." (E-RR-44800-53.2006.5.02.0057, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 10/9/2012)
"(-) RECURSO DE EMBARGOS DO SINDICATO RECLAMANTE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. INDENIZAÇÃO ADICIONAL DAS LEIS 6.708/1979 E 7.238/1984. EFETIVA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO APÓS A DATA-BASE DA CATEGORIA. SÚMULA N.º 182 DO TST. Restando incontroverso que as empregadas substituídas Adiania Rocha da Lyra, Débora Helena Vieira Rosa e Desiree Teixeira Sales tiveram seus contratos de trabalho efetivamente rescindidos após a data-base da categoria, em virtude da projeção do aviso prévio indenizado, não fazem elas jus à indenização adicional prevista nas Leis 6.708/1979 e 7.238/1984, na forma da Súmula n.º 182 deste Tribunal Superior. Registre-se, por oportuno, que o fato de eventualmente as referidas empregadas não terem percebido as verbas rescisórias com o salário já corrigido não lhes garante o direito à indenização adicional prevista nas Leis 6.708/1979 e 7.238/1984, visto que ausente o pressuposto jurídico para a concessão da mencionada verba, qual seja, a dispensa dentro do trintídio que antecede a data-base da categoria. Correta, portanto, a aplicação da Súmula n.º 182 deste Tribunal Superior pela Turma. Recurso de Embargos não conhecido." (E-ED-RR-71100-69.2007.5.17.0002, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 27/8/2010)
"(...) AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 9º DA LEI Nº 7.238/84. RESCISÃO CONTRATUAL APÓS O PRAZO DE 30 DIAS QUE ANTECEDE A DATA-BASE DA CATEGORIA. A Súmula nº 182 desta Corte, que trata da contagem do aviso prévio para efeito da indenização prevista no artigo 9º da Lei nº 6.708/79, assim estabelece: "O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979". A par disso, esta Corte adota o entendimento de que, se a rescisão contratual ocorrer dentro do prazo legal de 30 dias que antecede a data-base da categoria, é devida a indenização de que trata a Lei nº 7.238/84, ainda que o término da relação contratual decorra da projeção do aviso prévio. Na hipótese, conforme registrado pelo Regional, a data-base da categoria profissional a que pertence a reclamante foi fixada em 1º de setembro de 2011, razão pela qual a autora, dispensada em 29/8/2011, não faz jus à indenização adicional, já que, com a projeção do aviso prévio indenizado para 29/9/2011, o término de seu contrato de trabalho não ocorreu no prazo de trinta dias que antecede a sua data-base. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR-1599-86.2012.5.02.0061, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2.ª Turma, DEJT 30/11/2018)
Dessa forma, a decisão regional violou o art. 9º da Lei 7.238/84, razão pela qual conheço do apelo.
1.2 - Mérito
Conhecido o recurso de revista por ofensa ao art. 9º da Lei 7.238/84, a consequência é o seu provimento para excluir da condenação o pagamento da indenização adicional .
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I – negar provimento ao agravo de instrumento e II- conhecer do recurso de revista quanto ao tema "Indenização adicional. Projeção do aviso prévio para dia posterior a data base da categoria. Art. 9° da lei n° 7.238/84", por ofensa ao art. 9º da Lei 7.238/84, e, no mérito, dar-he provimento para excluir da condenação o pagamento da indenização adicional .
Brasília, 12 de junho de 2019.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MARIA HELENA MALLMANN
Ministra Relatora