A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMAAB/tb/ct/lsb

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.105/2015. DESPACHO AGRAVADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/16 DO TST. DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE PARCIAL. PRELIMINAR. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. TEMA NÃO ANALISADO. Olvidando-se o juízo primeiro de admissibilidade, exercido no âmbito do Tribunal Regional, de examinar um ou mais temas do recurso de revista, incumbe à parte recorrente, na forma do disposto no art. 1º, § 1º, da Instrução Normativa nº 40 do TST, opor embargos de declaração para o órgão prolator da decisão embargada suprir tal omissão (CPC, art. 1024, § 2º), sob pena de preclusão. Não manejados embargos de declaração em face do despacho de admissibilidade, que não examinou a admissibilidade do recurso de revista quanto à preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, a reclamada não atende à exigência imposta pela   IN nº 40/16, encontrando-se, assim, preclusa a discussão.

CALL CENTER . LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE BANCÁRIA. ISONOMIA SALARIAL. IMPOSSIBILIDADE. Em face de possível contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1/TST, deve-se dar provimento ao agravo de instrumento, para melhor exame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.

II - RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO POSTERIOR À VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014 e 13.105/2015. CALL CENTER. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE BANCÁRIA. ISONOMIA SALARIAL. IMPOSSIBILIDADE. O Tribunal Regional declarou a ilicitude da terceirização dos serviços de call center , por entender ser inerente à atividade-fim da instituição bancária, e reconheceu à autora a isonomia salarial, a fim de deferir-lhe todos os benefícios e condições asseguradas a categoria dos bancários. Há muito prevaleceu no âmbito desta Corte Superior o entendimento de que é ilícita a terceirização de serviços especializados, ligados à atividade-fim do tomador dos serviços, identificada no objeto social do contrato social das empresas envolvidas. Nessa linha de argumentação, entendia-se que a contratação de trabalhadores por empresa interposta seria ilegal, formando-se o vínculo empregatício diretamente entre o empregado contratado e a empresa tomadora dos serviços. Inteligência da Súmula nº 331 do c. TST. Revisitando posicionamento consagrado pelo c. TST, em 30.8.2018, a Suprema Corte, nos autos da ADPF 324/DF e do RE 958.252, submetido à sistemática da repercussão geral – Tema nº 725 –, tendo em conta os princípios constitucionais da livre iniciativa (art. 170) e da livre concorrência (art. 170, IV), a dignidade da pessoa humana (art. 1º), os direitos trabalhistas assegurados pela Constituição Federal (art. 7º), o direito de acesso do trabalhador à previdência social, à proteção à saúde e à segurança no trabalho, declarou a inconstitucionalidade da Súmula nº 331, I, do c. TST, reconhecendo a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. Ao examinar o Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE nº 958.252 , fixou a seguinte tese jurídica: " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324 , firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993 ". Recorde-se ainda que em 11.10.2018, o eg. STF, examinando o Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, nos autos do ARE nº 791.932, fixou também o seguinte entendimento constante no item 4 da ementa: "O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada". Neste leading case , em que se discutia a possibilidade de terceirização de serviços de call center, o STF invocou, no bojo do acórdão, a decisão proferida na ADPF nº 324 e a Tese de Repercussão Geral fixada no RE nº 958.252. Dessa forma, o entendimento firmado no ARE nº 791.932 reforça a possibilidade de ampla terceirização de serviços, inclusive os de call center , caso dos autos. Em suma, o eg. STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, remanescendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993. Além disso, recentemente, no julgamento do RE 635.546, em 27/3/2021, o STF firmou tese de que "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratar de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas". Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional concluiu pela ilicitude da terceirização dos serviços de call center, por entender estar inserida na atividade-fim da CEF. Embora não tenha declarado o vínculo empregatício entre a autora e a tomadora dos serviços, por ostentar a condição de entidade pública (Súmula nº 331, II, do c. TST), reconheceu vantagens asseguradas aos seus próprios empregados, com amparo no princípio da isonomia, em total desconformidade com a diretriz perfilhada na OJ/SbDI-1/TST nº 383. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1/TST e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-10934-97.2016.5.03.0179 , em que é Recorrente PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA EIRELI e Recorrido MARILUCIA SANTOS DE SANTANA e CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF .

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, mediante o v. acórdão das págs. 528/534, deu provimento ao recurso ordinário da reclamante para "declarar ilícita a terceirização mantida entre as reclamadas, reconhecendo a condição de bancária da autora e condenar as reclamadas, a CEF subsidiariamente, a pagarem à reclamante, conforme se apurar em liquidação: 1) 1 hora extra nos dias em que o trabalho excedeu a 6ª diária, conforme se apurar em liquidação, de acordo com os cartões de ponto, com adicional de 50% e reflexos em aviso prévio, férias com 1/3, 13º salário e FGTS com 40%; 2) diferença salarial entre o salário recebido e o piso salarial do "pessoal de escritório", previsto nos instrumentos coletivos dos bancários, com reflexos em férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS com 40%; 3) auxílio refeição; 4) auxílio cesta alimentação; 5) décima terceira cesta alimentação; 6) PLR; 7) horas extras excedentes à 6ª diária e 30ª trabalhada semanal, com adicional convencional e reflexos em férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS com 40%; 8) horas extras decorrentes do intervalo previsto no art. 384 da CLT sempre que a prorrogação da jornada for superior a 30 minutos, para se observar o objetivo da norma, com adicional e reflexos em férias com 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS com 40% (...)".

Inconformada, a PLANSUL interpôs recurso de revista (págs. 536/562), a que a Presidência do Eg. Tribunal Regional denegou seguimento (págs. 567/568).

Contra essa decisão, a PLANSUL interpôs agravo de instrumento (págs. 572/598) buscando o destrancamento de seu recurso de revista.

A reclamante apresentou contraminuta e contrarrazões às págs. 605/610 e 611/617, respectivamente.

Não houve remessa dos autos ao d. Ministério Público do Trabalho (art. 95, II, do RITST).

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO

1 – CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo e possui representação regular. Satisfeito o preparo. CONHEÇO .

2 – MÉRITO

2.1 – PRELIMINAR – NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – TEMA NÃO ANALISADO NO DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE

Na minuta de agravo de instrumento a reclamada renova a preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, suscitada no seu recurso de revista. Aponta violação aos arts. 93, IX, da Constituição Federal, 458, II, 165 e 131 do CPC e 832 da CLT.

Sucede que, consoante se observa do r. despacho denegatório, a Presidência do Eg. TRT de origem não analisou a admissibilidade do apelo no que diz respeito à arguição de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional.

Tal despacho foi publicado em 05/03/2018, ou seja, já na vigência da Instrução Normativa nº 40/16, a qual preconiza, em seu § 1º, que "se houver omissão no juízo de admissibilidade do recurso de revista quanto a um ou mais temas, é ônus da parte interpor embargos de declaração para o órgão prolator da decisão embargada supri-la (CPC, art. 1024, § 2º), sob pena de preclusão " (grifei).

A reclamada, no entanto, deixou de opor embargos de declaração a fim de instar o Tribunal de origem a se pronunciar sobre o tema em apreço, encontrando-se, agora, preclusa a oportunidade para tanto.

2.2 - TERCEIRIZAÇÃO - ATIVIDADE BANCÁRIA - SERVIÇOS DE CALL CENTER – LICITUDE - ISONOMIA SALARIAL - IMPOSSIBILIDADE

Na minuta de agravo de instrumento a ré sustenta, em síntese, a inviabilidade do reconhecimento da isonomia com os empregados da empresa tomadora dos serviços. Pugna pela atribuição de responsabilidade solidária à Caixa Econômica Federal.

Reitera as alegações de afronta aos arts. 37, II, XIII, e § 2º e 170, caput, III, e VIII, da Constituição Federal, contrariedade à OJ 383 da SBDI-1, do TST, bem como de divergência jurisprudencial acerca da matéria.

Em atendimento ao artigo 896, §1º-A, I, da CLT, a parte transcreveu o seguinte trecho do acórdão prolatado pelo TRT (pág. 542):

Entendo que as contingências do trabalho em telemarketing constituem centro de tutela específica que se destaca da atividade da tomadora dos serviços, mesmo quando se refira ao segmento bancário, inexistindo os elementos caracterizados do vínculo de emprego, nos moldes do art. 3º da CLT.

Este entendimento, porém, não prevalece neste Regional, que editou a Súmula 49 no sentido de que o serviço de telemarketing prestado por empresa interposta configura terceirização ilícita, pois se insere na atividade-fim de instituição bancária (art. 17 da Lei n. 4.595/64).

Enquadrada como bancária, a reclamante faz jus aos benefícios previstos nas CCTs da categoria.

Ao exame.

Da leitura do v. acórdão regional constata-se que o Eg. Tribunal Regional, considerando ilícita a terceirização dos serviços de call center , por entender ser inerente à atividade-fim da instituição bancária, e, reconhecendo a isonomia salarial, deferiu à autora todas as vantagens devidas aos empregados bancários.

Sucede que o eg. STF reconheceu, no julgamento da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252, a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, remanescendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.

Desse modo, ante uma possível contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1/TST, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar a conversão prevista nos §§ 5º e 7º do artigo 897 da CLT.

II - RECURSO DE REVISTA

1 – CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso.

1.1 – TERCEIRIZAÇÃO - ATIVIDADE BANCÁRIA - SERVIÇOS DE CALL CENTER – LICITUDE - ISONOMIA SALARIAL - IMPOSSIBILIDADE

Nas razões de revista a reclamada sustenta, em síntese, a inviabilidade do reconhecimento da isonomia com os empregados da empresa tomadora dos serviços. Argumenta, ainda, que, caso mantido o entendimento acerca da ilicitude da terceirização, a Caixa Econômica Federal deve ser responsabilizada solidariamente pelas verbas trabalhistas deferidas nesta ação.

Aponta violação dos arts. 5º, II, 37, II e XIII, § 2º e 170, caput, III, VIII, da Constituição Federal, contrariedade à OJ 383 da SBDI-1, do TST, bem como divergência jurisprudencial acerca da matéria.

A parte transcreveu o seguinte trecho do acórdão regional para fins de atendimento ao requisito do art. 896, § 1º-A, I, da CLT (pág. 542):

Entendo que as contingências do trabalho em telemarketing constituem centro de tutela específica que se destaca da atividade da tomadora dos serviços, mesmo quando se refira ao segmento bancário, inexistindo os elementos caracterizados do vínculo de emprego, nos moldes do art. 3º da CLT.

Este entendimento, porém, não prevalece neste Regional, que editou a Súmula 49 no sentido de que o serviço de telemarketing prestado por empresa interposta configura terceirização ilícita, pois se insere na atividade-fim de instituição bancária (art. 17 da Lei n. 4.595/64).

Enquadrada como bancária, a reclamante faz jus aos benefícios previstos nas CCTs da categoria.

Ao exame.

A Corte Regional reconheceu a ilicitude da terceirização dos serviços de call center , por entender ser inerente à atividade-fim da instituição bancária. Em consequência, enquadrou a reclamante na categoria dos bancários, concedendo-lhe isonomia salarial e todos os benefícios e condições asseguradas a esta categoria.

Sucede que, ao examinar o Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE nº 958.252 , o eg. Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica:

   É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324 , firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário:

 

   1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.

                     

Recorde-se ainda que em 11.10.2018, o c. STF, examinando o Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, nos autos do ARE nº 791.932, fixou também o seguinte entendimento:

    

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

    1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

    2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10).

    3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO.

     4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

    5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."

                     

Destaque-se a tese constante no item 4 da ementa: "O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada".

Neste leading case , em que se discutia a possibilidade de terceirização de serviços de call center , o STF invocou, no bojo do acórdão, a decisão proferida na ADPF nº 324 e a Tese de Repercussão Geral fixada no RE nº 958.252. Dessa forma, o entendimento firmado no ARE nº 791.932, reforça a possibilidade de ampla terceirização de serviços, inclusive os de call center , caso dos autos.

Em suma, o eg. STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, remanescendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.

Além disso, recentemente, no julgamento do RE 635.546, em 27/3/2021, o STF firmou tese de que "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratar de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas".

Em conformidade com o recente entendimento do c. STF, esta Corte Superior vem decidindo pela licitude da terceirização de serviços, independentemente da natureza das atividades exercidas pelas empresas envolvidas no processo, reafirmando a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.

No caso dos autos , o Tribunal Regional concluiu pela ilicitude da terceirização dos serviços de call center, por entender estar inseridos na atividade-fim da CEF. Embora não tenha declarado o vínculo empregatício entre a autora e a tomadora dos serviços, por ostentar a condição de entidade pública (Súmula nº 331, II, do c. TST), reconheceu vantagens asseguradas aos seus próprios empregados, com amparo no princípio da isonomia. Atribuiu à CEF responsabilidade subsidiária pelos créditos reconhecidos em sentença.

Diante desse contexto, em que o Regional decidiu de forma contrária ao entendimento do STF quanto ao alcance da terceirização, o recurso de revista merece ser conhecido, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1/TST.

CONHEÇO.

2 - MÉRITO

2.1 - TERCEIRIZAÇÃO - ATIVIDADE BANCÁRIA - SERVIÇOS DE CALL CENTER – LICITUDE - ISONOMIA SALARIAL - IMPOSSIBILIDADE

Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1/TST, DOU-LHE PROVIMENTO para restabelecer a sentença de págs. 447/454, que julgara improcedente a totalidade dos pedidos formulados, inclusive no tocante às custas processuais. Invertido o ônus da sucumbência.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento para processar o recurso de revista; II – conhecer do recurso de revista quanto ao tema " TERCEIRIZAÇÃO - ATIVIDADE BANCÁRIA - SERVIÇOS DE CALL CENTER – LICITUDE - ISONOMIA SALARIAL - IMPOSSIBILIDADE " , por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1/TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença de págs. 447/454, que julgara improcedente a totalidade dos pedidos formulados, inclusive no tocante às custas processuais. Invertido o ônus da sucumbência.

Brasília, 5 de maio de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator