A C Ó R D Ã O

(8.ª Turma)

GMDMA/IVGB/

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA UNIÃO (2.ª RECLAMADA). RETORNO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. JULGAMENTO DO STF NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931/DF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO CONSTATADA PELO TRIBUNAL REGIONAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO AO ENTE PÚBLICO. 1. No caso, o Tribunal Regional registrou a existência de culpa in vigilando nos autos. Logo, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da comprovação da culpa do ente da Administração Pública na fiscalização do contrato de prestação de serviços. Tal decisão encontra-se em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, desta Corte e com a tese de repercussão geral firmada pelo STF no julgamento do RE 760.931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a omissão na fiscalização contratual, sendo vedada a presunção de culpa. 2. Destaque-se que, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 760.931/DF, o Supremo Tribunal Federal apenas reafirmou o seu entendimento acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, não tendo firmado tese processual sobre a distribuição do ônus da prova. Diante do silêncio da Suprema Corte sobre a quem caberia o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do ente público, mantém-se o entendimento que já vinha sendo adotado no âmbito desta Corte, no sentido de que, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, pertence ao ente público o ônus de demonstrar que desempenhou a contento esse encargo. 3. Assim, tendo o Tribunal Regional registrado a ausência de prova produzida pela Administração Pública quanto à efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada, restou evidenciada a culpa in vigilando do ente tomador dos serviços, impondo-se a manutenção de sua responsabilidade subsidiária. Nesse contexto, não há a possibilidade de se enquadrar a hipótese em tela ao previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015 – que permite o juízo de retratação -, de modo que os autos devem ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n.° TST-AIRR-1921-58.2012.5.10.0005 , em que é Agravante UNIÃO (PGU) e são Agravadas THAIZY MONIKERLEY FERNANDES MACHADO e SUBLIME SERVIÇOS GERAIS LTDA.

O Ministro Vice-Presidente deste Tribunal, em face da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário 760.931/DF, constatou que o acórdão recorrido versa sobre a tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral, que trata da responsabilidade subsidiária do ente público.

Assim, os autos retornaram a esta Turma, para os efeitos do art. 1.030, II, do CPC/2015.

É o relatório.

V O T O

Esta 8.ª Turma negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista da União, nos termos da Súmula 331, V e VI, do TST, tendo sido mantida a decisão do Tribunal Regional em relação à condenação subsidiária do ente da Administração Pública. Para tanto, adotou os seguintes fundamentos:

[...]

2 – MÉRITO

Inicialmente, cumpre esclarecer que não prospera a alegação formulada pela Agravante, no sentido de que o Regional não detém competência para adentrar o mérito do Recurso de Revista interposto, pois a natureza extraordinária do recurso requer a análise tanto dos pressupostos extrínsecos quanto dos pressupostos intrínsecos, nos termos do artigo 896, §1º, da CLT. Ressalte-se, ainda, que a decisão proferida pelo TRT, no exercício do primeiro juízo de admissibilidade, não vincula este Juízo, de modo que não subsiste qualquer prejuízo à Recorrente.

2.1 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO DEMONSTRADA

O Regional denegou seguimento ao Recurso de Revista com fulcro na Súmula 333 do TST e no artigo 896, § 4º, da CLT, sob o argumento de que a decisão recorrida encontra-se em consonância com a Súmula 331, IV e V, do TST.

A União sustenta ser indevida a sua responsabilização subsidiária pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços. Alega que o Regional, ao afastar a aplicação do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, desrespeitou a cláusula de reserva de plenário. Sustenta haver fiscalizado o cumprimento do contrato administrativo, não restando configurada a sua culpa in vigilando . Alega que o ônus de comprovar a existência de culpa in vigilando é da parte reclamante, sendo que nos autos não há prova da referida culpa. Argumenta que o Recurso de Revista deve ser admitido por divergência jurisprudencial, contrariedade à Súmula 331, V, do TST e à Súmula Vinculante 10 do STF, bem como por violação dos artigos 818 da CLT, 333, I, do CPC, 5º, XXXV e LIV, 37, § 6º, 97, e 102, § 2º, da Constituição da República e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Sem razão.

O Regional, por meio do acórdão de fls. 382/397, consignou:

Recorre a reclamante, pleiteando a reforma da decisão recorrida. Para tanto, reporta-se à não fiscalização da União, culpa in vigilando, bem como a dispositivos da Lei nº 8.666/93 e à Súmula nº 331 do C.TST.

Com razão a recorrente.

Inconteste que a parte autora laborou para a segunda demandada, por força de contrato de trabalho para com a empresa prestadora de serviços, primeira reclamada. Ao caso se amolda, pois, à perfeição, o entendimento contido no item V, da Súmula 331, do C. TST, segundo o qual:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Cumpre notar que este entendimento de forma alguma viola o princípio da reserva legal. Ele fora arrimado em interpretação analógica do contido no art. 16, da Lei 6.019/74 (que cuida de trabalho temporário). Naquele texto legal, se busca dar maiores garantias ao recebimento dos créditos devidos ao obreiro, cujo regime laboral é exercido em favor não apenas de seu direto empregador, mas também (e na mesma medida) em favor de terceiro, contratante da empresa prestadora de serviços temporários.

E este é o ponto de extrema semelhança existente para com os obreiros que prestam serviços a empresas executantes de serviços especializados. A razão de que tal garantia seja analogicamente estendida também aos laboristas na condição última referida é a garantia de que a terceirização não sirva de meio de elisão às obrigações decorrentes do contrato de trabalho.

Com efeito, assim não fosse, bastaria ao interessado final na prestação dos serviços valer-se de empresa interposta, sem qualquer prévio cuidado quanto à existência de razoável capacidade financeira da empresa prestadora a suportar os créditos devidos aos obreiros que executam os serviços contratados.

Em suma, trata-se de construção analógica (processo integrativo autorizado pelo art. 8º, da CLT), que se destina a dar cumprimento ao art. 9º, do mesmo Estatuto.

Havia o entendimento deste juízo de que a subsidiariedade não seria obrigação ex delicto , mas sim objetivamente atribuída à empresa tomadora de serviços. Porém, com a decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, este posicionamento foi revisto. Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993. Para a maioria dos Ministros houve consenso no sentido de que deverá ser investigado com mais rigor se a inadimplência da prestadora de serviços tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante.

A realização de processo licitatório, nos termos do artigo 37, XXI, da Constituição Federal, visando escolher empresa idônea, não se constitui em garantia ao licitante suficiente a eximi-lo da responsabilidade subsidiária, tendo em vista que a escolha do prestador de serviços, em face da Súmula 331, incisos IV e V, do col. TST, tem caráter eminentemente preventivo.

A Lei nº 8.666/93 estabeleceu a execução fiel do contrato pelas partes (art. 66), impondo à contratante o dever de vigiar seu cumprimento (art. 67), não havendo como eximir a União de tal responsabilidade.

Ressalto que o artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93 não se constitui em óbice à responsabilização subsidiária dos entes públicos, sobretudo porque tal entendimento harmoniza-se com o que dispõe o artigo 37, §6º, da Constituição Federal, muito embora o caso dos autos não seja de responsabilidade objetiva, bem como com os princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho, inscritos no artigo 1º, incisos III e IV, da Lei Maior.

Destaco, ainda, que os arts. 66 e 71, §1º, da Lei 8.666/93 estão direcionados apenas aos contratantes - Administração Pública e empresa, não havendo expansão da incidência de tais disposições ao contrato de trabalho existente entre o obreiro e prestadora de serviços.

Assim, e concretamente, o que resulta dos arts. 66 e 71 da Lei 8.666/93 é a viabilidade de o Poder Público, na condição de contratante de serviços especializados, ver-se ressarcido, de forma regressiva, pelos custos que lhe foram impostos ao satisfazer créditos trabalhistas originalmente devidos pela empresa prestadora dos mencionados serviços especializados.

Trata-se, portanto, de simples interpretação lógico-sistemática de normas e princípios do ordenamento jurídico. Nessa perspectiva, inexiste ofensa à cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da CF e Súmula Vinculante nº 10 do STF), na medida em que o citado dispositivo da lei de licitações apenas foi interpretado pelo C. TST, em consonância com os princípios da Carta Magna.

Ressalte-se, ainda, que o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa nº 2, de 30/04/2008 para disciplinar a contratação de serviços, continuados ou não, por órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG do qual participa a segunda Reclamada.

No artigo 31 da mencionada instrução normativa, estabelece ser obrigatório " o acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato consistem na verificação da conformidade da prestação dos serviços e da alocação dos recursos necessários, de forma a assegurar o perfeito cumprimento do contrato, devendo ser exercidos por um representante da Administração, especialmente designado na forma dos arts. 67 e 73 da Lei nº 8.666/93.e do art. 6º do Decreto nº 2.271/97 ".

Por sua vez, os artigos 34 e 35 da IN/MPOG estabelecem:

(...)

No caso dos autos, verifica-se que a empresa prestadora de serviços incorreu em falhas no pagamento devido ao autor, estando comprovada a inadimplência em relação às verbas rescisórias e às irregularidades na execução do contrato de prestação de serviços.

Como dito alhures, entendo ser ônus do ente público comprovar a inexistência de culpa in vigilando , uma vez que é dele o dever de fiscalizar a empresa terceirizada e, por conseguinte, também o dever de guardar toda a documentação comprobatória de sua fiscalização, o que decorre do próprio contrato de terceirização.

No presente caso, tenho que os documentos acostados aos autos (às fls. 200/287) não são suficientes para comprovar a regular fiscalização da União diante das irregularidades perpetradas pela empresa terceirizada, no decorrer da prestação de serviços .

Portanto, a União emerge como responsável pela regularidade dos compromissos trabalhistas, responsabilidade esta limitada à subsidiariedade, porquanto não se lhe pode imputar a responsabilidade direta, ainda que tenha tomado para si a regularização quanto à onerosidade dos contratos de trabalho, tudo de acordo com os contornos do pedido exordial e da legislação incidente.

Dessarte, não havendo nos presentes autos os elementos comprobatórios da regular fiscalização, no decorrer da relação contratual, imposta à União, tenho que a r. Sentença de piso merecer ser reformada, razão pela qual dou provimento ao recurso obreiro para condenar subsidiariamente a segunda reclamada ao adimplemento das verbas deferidas na Instância a quo, face de sua culpa in vigilando . (fls. 386/391).

Os Embargos de Declaração opostos pela segunda Reclamada às fls. 404/419 foram sumariamente rejeitados pelo Regional (acórdão de fls. 425/431), sem qualquer acréscimo relevante.

Registre-se, inicialmente, que as entidades estatais têm responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas e previdenciários das empresas terceirizadas que contratam quando revelada sua culpa " in vigilando " no que concerne ao cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária por parte da empresa contratada. Nesse sentido, aliás, dispõe o item V da Súmula 331 do TST, a seguir reproduzido:

Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

É, portanto, constitucional o art. 71 da Lei nº 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/10), não implicando, porém, naturalmente, óbice ao exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado. Incólume, nesse contexto, o invocado art. 97 da Constituição da República e Súmula Vinculante 10.

Evidenciada essa culpa nos autos, incide a responsabilidade subjetiva prevista nos arts. 186 e 927, "caput ", do Código Civil. E, por ser responsabilizada subjetivamente, não se cogita de afronta ao art. 37, § 6º, da Constituição Federal, que trata da responsabilidade objetiva extracontratual.

Ressalte-se que nos estritos limites do recurso de revista (art. 896 da CLT), não é viável reexaminar a prova dos autos a respeito da efetiva conduta fiscalizatória do ente estatal (Súmula 126 do TST).

Assim, estando o acórdão regional em conformidade com a Súmula 331, V, do TST, não há falar em divergência jurisprudencial válida, violação literal de dispositivo de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição da República. Inteligência do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST.

Quanto à violação dos arts. 818 da CLT, 333, I, do CPC, e 5º, XXXV e LIV, da Constituição Federal, conquanto se alegue equívoco na distribuição do ônus da prova, em observância ao princípio da aptidão para a prova, e tendo em vista que a efetiva fiscalização do contrato não constitui faculdade, mas obrigação atribuída ao ente público pela própria Lei nº 8.666/93, tem-se que cabia à União o encargo de provar que fiscalizou a execução do contrato. Outro não é o entendimento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior, consoante demonstram os precedentes a seguir transcritos:

RECURSO DE REVISTA - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADC Nº 16 - CULPA IN VIGILANDO - NÃO OCORRÊNCIA. O STF, ao julgar a ADC nº 16, considerou o art. 71 da Lei nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório. Entretanto, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em que restar demonstrada a culpa in vigilando da Administração Pública, viável se torna a sua responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, tendo em vista que, nessa situação, responderá pela sua própria incúria. Nessa senda, os arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (entre elas, por óbvio, as decorrentes da legislação laboral), razão pela qual à entidade estatal caberá, em juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333, II, do CPC e 818 da CLT). Na hipótese dos autos, entretanto, a responsabilização da segunda-reclamada decorreu do mero inadimplemento, por parte do prestador dos serviços, dos encargos trabalhistas devidos ao autor, não se cogitando, portanto, em quebra do dever de fiscalização que incumbe à Administração Pública. Logo, no caso, o ente público não pode ser responsabilizado subsidiariamente pela dívida trabalhista. Incide a Súmula nº 331, V, do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST-RR-29200-43.2009.5.02.0006, 7ª Turma, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT de 07/06/2013).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CARACTERIZAÇÃO DA CULPA -IN VIGILANDO-. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. Na diretriz do item V da Súmula n.º 331 do TST: -Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, de 21/6/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada-. Consoante se infere das razões de decidir da Corte de origem, foi reconhecida a culpa -in vigilando- da segunda Reclamada, tomadora de serviços, em virtude de ela, a quem incumbia o ônus da prova, não ter demonstrado, de forma inequívoca, a regular fiscalização do cumprimento do contrato por parte da empresa prestadora de serviços. Não se furtou a Corte de origem em apreciar a demanda à luz da ADC 16 do STF, mas entendeu que, pelo princípio da aptidão da prova, não tendo a segunda Reclamada se desincumbido de seu encargo probatório, deveria ser mantida a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Agravo de Instrumento não provido. (TST-AIRR-1596-48.2010.5.10.0007, 4ª Turma, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DEJT de 07/06/2013).

Nego provimento .

2.2 – CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA

O Regional denegou seguimento ao Recurso de Revista com fulcro na Súmula 333 do TST, ao fundamento de que a decisão recorrida encontra-se em consonância com a Súmula 331, VI, do TST.

A União reitera a insurgência contra a manutenção da condenação subsidiária ao pagamento das multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, e também da multa do FGTS. Sustenta ser incabível a imposição das citadas multas, em razão de decorrerem de ato exclusivo do empregador, não havendo amparo legal para sua condenação subsidiária. Pretende, ainda, que a condenação seja limitada ao saldo de salários, nos termos da Súmula 363 do TST, porquanto a responsabilidade subsidiária da União representa, indiretamente, o reconhecimento de relação de emprego entre o empregado e a Administração Pública, o que só pode ocorrer mediante prévia aprovação em concurso público. Aponta contrariedade à Súmula 363 do TST e violação dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT e 5º, XLVI, 37, II, e 100, da Constituição da República.

Sem razão.

O Regional, por meio do acórdão de fls. 382/397, consignou:

Não há se falar em exclusão do decreto condenatório das obrigações e sanções personalíssimas/indenizatórias a cargo do real empregador, em especial das multas dos arts. 467 e 477 da CLT e sobre o saldo de FGTS.

A matéria já foi amplamente debatida no âmbito deste Tribunal e resultou no Verbete de Jurisprudência nº 11/2004 do egrégio Tribunal Pleno:

VERBETE Nº 11/2004. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TOMADORA DOS SERVIÇOS. ITEM IV DA SÚMULA Nº 331 DO COL. TST. "O tomador dos serviços responde, em caráter subsidiário, pelas obrigações trabalhistas do empregador, ainda que aquele integre a Administração Pública. Tal responsabilidade abrange também as multas do artigo 467 e do § 8º do artigo 477, ambos da CLT e § 1º do artigo 18 da Lei nº 8.036/1990, bem como os honorários assistenciais." (NOVA REDAÇÃO) Publicado no DJ-3 em 17.07.2008.

Observe-se que o posicionamento dominante nesta Especializada é de que a responsabilidade subsidiária se estende a todas as parcelas objeto da condenação do devedor principal.

A matéria encontra-se sedimentada na própria Súmula nº 331, VI, do col. TST, com a nova redação dada pela Resolução nº174/2001, divulgada no DEJT em 27, 30 e 31/5/2011:

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Registre-se, ainda, que não há de se trata de declaração de nulidade do contrato de trabalho, nos termos da Súmula nº 363 do col. TST, tendo em vista não ser o caso de contratação irregular, sem concurso público, mas de efetiva terceirização. (fls. 391/392).

De plano, releva consignar que a invocação do art. 37, II, da Constituição da República e da orientação cristalizada na Súmula 363 do TST não se presta a autorizar o processamento do Recurso de Revista, porquanto inaplicáveis à hipótese de terceirização, não havendo falar em violação ou contrariedade às disposições respectivas.

Igualmente, inaplicável ao caso dos autos o art. 100 da Constituição da República, que apenas dispõe sobre a forma de pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública em decorrência de condenações judiciais, não versando especificamente sobre a controvérsia travada nos presentes autos.

Quanto ao mais, verifica-se que o acórdão impugnado está em conformidade com a Súmula 331, VI, do TST, segundo a qual, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Logo, não há falar em violação literal de dispositivo de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição da República. Inteligência da Súmula 333 do TST.

Nego provimento .

2.3 – CLÁUSULA DE INCENTIVO À CONTINUIDADE. REDUÇÃO DA MULTA DO FGTS. IMPOSSIBILIDADE

[...]

Em sede de embargos declaratórios, esta Turma manteve o seu entendimento acerca da responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público, sob os fundamentos a seguir transcritos:

[...]

2 – MÉRITO

A Embargante alega que não pretende o revolvimento dos fatos e provas dos autos, mas apenas um reenquadramento jurídico do quadro fático delineado no acórdão regional. Afirma que em nenhum momento foram indicados os fatos da causa que teriam levado à conclusão de que houve uma omissão caracterizadora da culpa in eligendo ou in vigilando, razão pela qual o acórdão embargado padeceria de omissão . Afirma que houve presunção de culpa a partir da simples inadimplência da prestadora.

Requer o pronunciamento expresso sobre a violação dos arts. 5º, II, 37, § 6º, 97 e 102, § 2º, da CF.

Sem razão a Embargante.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a finalidade dos Embargos de Declaração é sanar vício existente na decisão, visando ao aprimoramento do julgado. Não se prestam, portanto, à rediscussão de questões já devidamente examinadas no acórdão embargado ou à impugnação à fundamentação adotada pelo juízo.

No caso dos autos, constata-se não haver no acórdão qualquer vício de expressão, pois esta Turma, ao analisar a questão atinente à imposição de responsabilidade subsidiária ao ente público, fundamentou adequadamente sua decisão.

A propósito, explicitou ter sido consignado no acórdão regional, notadamente dos trechos grifados, a ausência de fiscalização por parte da ora Embargante, de modo a se configurar a efetiva ocorrência de culpa in vigilando , hábil a justificar sua responsabilização em caráter subsidiário .

Daí partindo, registrou a consonância do acórdão regional com o item V da Súmula 331 do TST, o que constituiria, à luz do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 desta Corte, pressuposto negativo de admissibilidade, a afastar a denúncia de afronta aos arts. 37, § 6º, e 102, § 2º, da CF. Eventual erro de julgamento não é corrigível pela via eleita .

Registre-se que inexiste desrespeito à regra de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição Federal. Frise-se: não há declaração implícita de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas tão somente a interpretação da aludida norma, nos termos do acórdão embargado.

Quanto à alegação de violação do art. 5º, II, da Constituição Federal, verifica-se que a mesma se trata de inovação recursal, tendo em vista que o aludido dispositivo não consta das razões recursais do Agravo de Instrumento.

Nesse contexto, não estando caracterizada nenhuma das hipóteses previstas nos artigos 897-A da CLT e 535 do CPC, tem-se por inviável o acolhimento dos presentes Embargos de Declaração.

Rejeito os Embargos de Declaração .

[...] (Grifos nossos).

O acórdão proferido por esta 8.ª Turma evidenciou o registro da Corte Regional sobre a ausência de comprovação, por parte do ente público, da fiscalização da empresa prestadora de serviços, nos seguintes termos:

[...]

No presente caso, tenho que os documentos acostados aos autos (às fls. 200/287) não são suficientes para comprovar a regular fiscalização da União diante das irregularidades perpetradas pela empresa terceirizada, no decorrer da prestação de serviços .

Dessarte, não havendo nos presentes autos os elementos comprobatórios da regular fiscalização , no decorrer da relação contratual, imposta à União, tenho que a r. Sentença de piso merecer ser reformada, razão pela qual dou provimento ao recurso obreiro para condenar subsidiariamente a segunda reclamada ao adimplemento das verbas deferidas na Instância a quo , face de sua culpa in vigilando .

[ ...] (Grifos nossos).

Observa-se que a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da ausência de comprovação do cumprimento do dever de vigilância e de fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente da Administração Pública, decisão que se encontra em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, desta Corte.

Tal entendimento também está em sintonia com a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a omissão na fiscalização contratual, sendo vedada a presunção de culpa.

Destaque-se que, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE 760.931/DF, o Supremo Tribunal Federal apenas reafirmou o seu entendimento acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, não tendo firmado tese processual sobre a distribuição do ônus da prova.

Diante do silêncio da Suprema Corte sobre a quem caberia o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do ente público, mantém-se o entendimento que já vinha sendo adotado no âmbito desta Corte, no sentido de que, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, pertence ao ente público o ônus de demonstrar que desempenhou a contento esse encargo.

Nesse sentido, já se manifestou o STF, mesmo depois do acórdão originário proferido no RE 760.931/DF, como representativo do Tema 246 de Repercussão Geral :

AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais, que lhe incumbiam – a caracterizar a culpa in vigilando –, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização – de observância obrigatória – não caracteriza afronta à ADC 16 . 2. Inviável o uso da reclamação para reexame do conjunto probatório. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e não provido. (Rcl 26252 AgR/BA, Rel. Min. Rosa Weber, 1.ª Turma, DJe 6/2/2019). (Grifo nosso).

No mesmo sentido, seguem recentes julgados proferidos por esta Corte, inclusive por esta 8.ª Turma:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI . ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria , diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional . Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida , ao fixar o alcance do Tema 246 . Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público , tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, SBDI-1, DEJT 22/5/2020). (Grifos nossos).

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA - ÔNUS DA PROVA- SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. O acórdão regional está em harmonia com o entendimento firmado na Súmula nº 331, itens V e VI, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização da empresa prestadora. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Julgados. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE O tema epigrafado não foi admitido pelo despacho publicado sob a égide do NCPC. Resta preclusa sua análise. Instrução Normativa nº 40/2016 do TST. Recurso de Revista não conhecido. (RR-984-40.2013.5.15.0113, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8.ª Turma, DEJT 13/9/2019).

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. Em recente decisão, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a ela prestam serviços de maneira terceirizada. Em suma, em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente" contida na tese teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público, "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim, diferentemente da posição que esta 2ª Turma vinha adotando (com ressalva de entendimento pessoal de seus integrantes) - por entender que o Supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública -, o Supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do onus probandi. Neste sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que a regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC/2015 e 818 da CLT. Dito isto, é a Administração Pública quem tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria lei de licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, o Tribunal Regional considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Decisão em harmonia com o entendimento consolidado na Súmula 331, V, do TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (RR-10003-02.2015.5.03.0027, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, 2.ª Turma, DEJT 04/10/2019).

RETORNO DOS AUTOS À TURMA PARA EVENTUAL EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC/2015. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931-DF. TEMA Nº 246 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Discute-se se a questão sub judice está, ou não, vinculada à ratio decidendi da controvérsia constitucional objeto do Processo nº RE nº 760.931-DF e ao disposto no Tema nº 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte, bem como se cabe a esta Turma exercer o juízo de retratação. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, a Suprema Corte limitou-se a reafirmar o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Optou-se por uma redação "minimalista", sem enfrentar particularidades, a exemplo de a quem caberia o ônus da prova sobre a omissão fiscalizatória do ente público. Ao silenciar-se de forma eloquente, a Suprema Corte abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito deste Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente "diabólica", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente . Vale lembrar que no julgamento do recurso extraordinário em questão, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza, inclusive, com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93 (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). Não há dúvidas, portanto, de que a mera inadimplência da empresa prestadora dos serviços terceirizados não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública. A questão controvertida, ensejadora de questionamentos diversos no âmbito do Supremo Tribunal Federal e que poderia justificar eventual juízo de retratação, foi apenas aquela relacionada à distribuição do ônus da prova. Nestes autos, entretanto, a ratio decidendi da decisão ora impugnada é diversa e não versou sobre o ônus da prova, mas sim sobre a afirmação de culpa expressa. O Tribunal Regional do Trabalho, última e soberana instância apta a analisar e a valorar a prova a esse respeito, registrou expressamente a existência de culpa omissiva do ente público a partir dos elementos de prova produzidos, aspecto não sujeito a reexame por esta Corte superior, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Por oportuno, não houve a transferência automática de responsabilidade à Administração Pública em decorrência do mero inadimplemento da empresa contratada, já que ficou evidenciada a culpa in vigilando do ente público, expressamente declarada no âmbito do Regional. Por consequência, este Tribunal Superior do Trabalho, ao manter a responsabilidade subsidiária do ente público diante das premissas fáticas consignadas no acórdão regional, não descumpriu as referidas decisões do STF. Portanto, como na hipótese sub judice se observou a tese firmada no STF, proferida no RE nº 760.931-DF, em repercussão geral, esta Segunda Turma não exerce o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015, mantendo seu acórdão, e determina o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito. (AIRR-393-90.2015.5.20.0009, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2.ª Turma, DEJT 29/11/2019). (Grifo nosso).

Assim, tendo o Tribunal Regional registrado a ausência de prova produzida pela Administração Pública quanto à efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada, restou evidenciada a culpa in vigilando do ente tomador dos serviços, impondo-se a manutenção de sua responsabilidade subsidiária.

Nesse contexto, não há a possibilidade de se enquadrar a hipótese em tela ao previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015 – que permite o juízo de retratação.

Destarte, os autos devem ser devolvidos à Vice-Presidência desta Corte, a fim de que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário interposto pela União, como entender de direito.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, manter a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo ente público. Não efetuado o juízo de retratação de que trata o art. 1030, II, do CPC/15, os autos devem retornar à Vice-Presidência desta Corte.

Brasília, 6 de outubro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora