A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMACC/cp/mda/m

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. IN 40 TST. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPRESA. ATIVIDADE DE ALTO RISCO. FUNDIÇÃO DE FERRO E AÇO. ACIDENTE DE TRABALHO. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT , ATENDIDOS. Incontroverso que a ora agravante, empregadora do autor, atua no ramo de fundição de ferro e aço, atividade de alto risco e que o infortúnio, queimadura no pé por respingo de metal, teria ocorrido no momento em que o reclamante exercia atividade laboral. Na mesma linha do quanto decidido pelo TRT, esta Corte Superior entende que, em se tratando de atividade de risco, como ocorre in casu , em que o reclamante sofreu infortúnio enquanto prestava serviços vinculados a sua empregadora, que tem por atividade a fundição de ferro e aço, a situação se enquadra na exceção prevista no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, em razão do risco inerente à mencionada atividade. Dessa forma, escorreita a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva, no caso dos autos. Ainda, tendo em vista que a moldura fática traçada pelo TRT informa ser evidente o dano moral sofrido pelo reclamante, bem como o nexo de causalidade com as atividades desenvolvidas, não há como afastar a condenação imposta à luz da teoria do risco. Agravo de instrumento não provido.

II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. APELO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. IN 40 DO TST. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT , ATENDIDOS. HORAS EXTRAS. NORMA COLETIVA. SISTEMA ALTERNATIVO DE CONTROLE DE JORNADA. CONTROLE DE PONTO "POR EXCEÇÃO". INVALIDADE. Consoante o item III da Súmula 338 do TST, "os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir". Da mesma forma, não há como ser reconhecida a validade de registros de cartões de ponto "por exceção", mesmo que autorizada por norma coletiva regularmente celebrada, porquanto o legislador constituinte, ao prever o reconhecimento das negociações coletivas (CF, art. 7º, XXVI), não chancelou a possibilidade de excluir direito indisponível dos trabalhadores por meio dessa modalidade de pactuação. Assim, esta Corte tem adotado o entendimento de ser nula cláusula de acordo coletivo que suprime direitos ou impede seu exercício, como o estabelecido no artigo 74, § 2º, da CLT. Dessa forma, considera-se inválida a cláusula coletiva que estipula controle de ponto "por exceção", por atentar contra as normas de fiscalização da jornada laboral. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.

III - RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE. Nos termos do art. 997, III, do CPC, o exame do recurso adesivo é condicionado ao conhecimento do apelo principal. Nesse passo, uma vez não conhecido o recurso de revista patronal (principal), fica inviabilizado o conhecimento do recurso adesivo. Recurso de revista adesivo não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-185-05.2015.5.12.0050 , em que é Agravante, Recorrente e Recorrida TUPY S.A. e Agravado, Recorrente e Recorrido ALEX SANDRO KLEM e Agravada e Recorrida UNIÃO (PGF) .

O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por meio do acórdão de fls. 507-517 (numeração de fls. verificada na visualização geral do processo eletrônico – "todos os PDFs" – assim como todas as indicações subsequentes), deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante.

A reclamada interpôs recurso de revista às fls. 552-561, com fulcro no art. 896, alíneas a e c , da CLT.

O recurso de revista da reclamada foi admitido parcialmente às fls. 643-644.

A reclamada também interpõe agravo de instrumento às fls. 659-663.

O reclamante interpõe recurso de revisa adesivo às fls. 65-657, o qual foi admitido pelo TRT às fls. 665-666.

Contrarrazões foram apresentadas às fls . 672-675 pela reclamada.

Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. IN 40 DO TST

1 - CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo, está subscrito por advogado habilitado nos autos, bem como apresenta regularidade de traslado.

Conheço .

Convém destacar que o apelo obstaculizado é regido pela Lei 13.015/2014, mas não pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada em 31/03/2017, fl. 642, após se iniciar a eficácia da aludida norma, em 22/ 0 9/2014.

2 – MÉRITO

A reclamada interpôs recurso de revista às fls. 552-561 .

O Tribunal a quo , no tocante ao tema "responsabilidade objetiva da empresa – atividade de alto risco", denegou seguimento ao recurso de revista, por meio da decisão de fls. 643-644, nos seguintes termos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso.

Regular a representação processual.

Satisfeito o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL / ACIDENTE DE TRABALHO.

Alegação(ões):

- violação do art. artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal.

- divergência jurisprudencial.

Consta da ementa do acórdão:

ACIDENTE DO TRABALHO. ATIVIDADE DE RISCO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA ACOLHIDA. As empresas que exploram atividades reconhecidas como de alto risco, caso típico das que se dedicam à fundição de ferro e aço, expõem seus empregados a situação constante de perigo e, em caso de infortúnio, são responsáveis pela indenização dos danos materiais e imateriais, independentemente da culpa do agente (imprudência, negligência, imperícia ou erro de conduta).

Assim, diante das razões da Turma acima transcritas, não há cogitar violação de lei, nos exatos termos da alínea c do art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.

No que tange à suscitada divergência jurisprudencial, denoto que o modelos transcritos se mostram, à luz da Súmula nº 296 do TST, inespecíficos.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ÔNUS DA PROVA / HORAS EXTRAS.

Alegação(ões):

- violação do art. artigo 7º, inciso XXVI; artigo 87, da Constituição Federal.

- violação do(s) arts. Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 74, §2º; artigo 913.

- divergência jurisprudencial.

Consta do acórdão:

Reputo nulo o tipo de registro de jornada de trabalho por exceção, previsto em instrumento coletivo e adotado pela ré (registro apenas do labor extraordinário).

A obrigatoriedade das empresas com mais de dez empregados registrar os horários de entrada e saída de seus empregados está prevista no § 2º do art. 74 da CLT e a flexibilização de tal norma cogente não está contida no rol de competência/poderes dos sindicatos.

Corrobora a presente conclusão o teor da Portaria nº 373/2011 do MTE, que prevê que os sistemas alternativos eletrônicos de jornada não devem admitir a marcação automática do ponto (inciso II do art. 3º). A Portaria nº 373/2011 do MTE revogou, por meio de seu art. 5º, a Portaria nº 1.120/1995.

A parte recorrente demonstrou divergência jurisprudencial apta ao seguimento do recurso com a ementa colacionada aos autos (id. 9da18e7), proveniente do TRT da 10ª Região, Proc.: RO: 00472-2011-019-10-00-3-DF.

CONCLUSÃO

Recebo parcialmente o recurso."

Na decisão proferida em recurso ordinário, ficou consignado:

"2 - INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DO TRABALHO - ESPÉCIE TÍPICO-TRAUMÁTICO (ARTIGO 19 da LEI Nº 8.213/91) - RESPONSABILIDADE CIVIL DA RÉ

O autor insiste no acolhimento da responsabilidade objetiva da ré. Alega que ‘ a atividade econômica desenvolvida pela Ré, ‘Fundição de ferro e aço’ , é objetivamente classificada no Cadastro Nacional de Atividades Econômicas - CNAE sob o código 24.51-2-00 como de grau quatro (numa escala que vai de 1 a 4), ou seja, de alto risco’ (id. a2d9a4o - Pág. 10) e que ‘a própria atividade exercida pelo Autor no momento do acidente, qual seja a função de vazador, eis que estava vazando o ferro derretido, é de alto risco, eis que pode causar (e efetivamente causou) queimaduras graves’ (id. a2d9a4o - Pág. 10). Assevera também que, ‘Ainda que prescindível a existência de culpa da Ré para o reconhecimento do dever de indenizar, esta é identificada no fornecimento de EPI's ineficazes para assegurar efetiva proteção contra respingos de ferro derretido em altíssimas temperaturas’ (id. a2d9a4o - Pág. 11).

Analiso.

A ocorrência de acidente do trabalho é incontroversa (CAT - id. 7efe5b8 - Pág. 1).

A atividade desenvolvida pela ré (fundição de ferro e ação - CNAE 2451-2/00, conforme consta no próprio CAT), possui grau de risco de 3% (grau máximo), segundo o anexo V do Decreto 3.048/1999 (redação dada pelo Decreto nº 6.957/2009).

As empresas que exploram atividades reconhecidas como de alto risco, caso típico das que se dedicam à fundição de ferro e aço, expõem seus empregados a situação constante de perigo e, em caso de infortúnio, são responsáveis pela indenização dos danos materiais e imateriais, independentemente da culpa do agente (imprudência, negligência, imperícia ou erro de conduta).

Vale destacar que a previsão de ocorrência de dolo ou culpa do inciso XXVIII do art. 7º da Constituição da República (responsabilidade subjetiva) diz respeito ao patamar civilizatório mínimo legal, pois o caput do referido artigo prevê a aplicação de outros direitos ‘que visem à melhoria de sua condição social’, tal como dispõe o art. 927 do Código Civil (responsabilidade objetiva), aplicável à presente demanda.

Configurado, portanto, o exercício de atividade de alto risco da ré relacionado ao evento lesivo sofrido pelo autor (art. 927 do CC), faz jus o autor à indenização pretendida a título de danos morais.

Neste sentido, o entendimento do C. TST:

‘[...] II. RECURSO DE REVISTA NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. 1. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. ATIVIDADE DE RISCO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM LOCAL DE INTERNAÇÃO DE MENORES INFRATORES. FEBEM. REBELIÃO. ASSALTO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. A insuficiência da teoria da culpabilidade para dar solução aos inúmeros casos de vítimas de acidentes levou à criação da teoria do risco, que sustenta que o dono do negócio é o responsável por riscos ou perigos que sua atividade promova, ainda que empregue toda diligência para evitar o dano. Trata-se da denominada teoria do risco criado, segundo a qual, em sendo o empregador responsável pela organização da atividade produtiva, beneficiando-se do lucro do empreendimento, nada mais razoável e justo do que lhe imputar a responsabilidade pelo ressarcimento ao obreiro dos danos decorrentes de sua exposição ao foco de risco, independentemente de cogitação acerca da imprudência, negligência ou imperícia. Assim, tendo sido o Reclamante designado para desenvolver atividade no interior de unidade destinada à internação de menores infratores (FEBEM), onde o risco a que estão submetidos os trabalhadores transbordam os padrões médios da sociedade, já que a chance de ocorrer rebeliões, motins, etc, é real, a situação autoriza a responsabilização objetiva do Reclamado, nos termos da regra inserta no parágrafo único do art. 927 do Código Civil. Recurso de revista conhecido e provido [...]’ (TST - RR - 176000-78.2007.5.02.0016, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, DEJT 03-02-2017) - sublinhei.

Em relação à quantia a título de reparação moral, entendo que esse valor não pode ser exorbitante ou vultosa a ponto de provocar o enriquecimento ilícito da vítima nem a insolvência do agente causador e, tampouco, insignificante de modo a incentivar a ocorrência de outros acidentes.

Deve considerar, ainda, outros critérios, tais como a capacidade econômica do ofensor e do ofendido, o tempo de trabalho, o salário, etc.

Levando em conta os aludidos critérios, especialmente o dano sofrido (queimadura no pé por respingo de metal, sem que houvesse sequelas, mas o afastamento do trabalho por alguns dias ), considero o montante de R$2.000,00 (dois mil reais) razoável para a reparação das dores (dano moral) que advieram para o autor decorrentes do acidente.

Tenho que o valor ora fixado a título de indenização por danos morais encontra-se em perfeita sintonia com o comando previsto no art. 944 do Código Civil, de forma que não há falar em enriquecimento ilícito (art. 884 e 885 do Código Civil).

Dou provimento ao recurso do autor para declarar a responsabilidade objetiva da ré em face do acidente do trabalho ocorrido e, por consequência, condená-la ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais)" (fls. 511-513).

Inconformada, a recorrente interpõe o presente agravo de instrumento às fls. 659-663, em que ataca os fundamentos da decisão denegatória quanto ao tema "responsabilidade objetiva da empresa – atividade de alto risco".

À análise.

No caso em tela, a recorrente indicou o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fls. 558-559); apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e o teor da violação dos dispositivos de lei e da Constituição da República que defende, bem como quanto aos arestos transcritos para demonstrar divergência jurisprudencial. Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014.

A ordem de obstaculização do recurso de revista há de ser mantida na medida em que o Regional condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) , em decorrência do incontroverso acidente de trabalho que resultou em queimadura no pé do obreiro, o que ensejou o afastamento da atividade laboral por alguns dias. A condenação está amparada na responsabilidade objetiva da empresa que desenvolve atividade de alto risco.

Frise-se que a reclamada não impugnou a afirmação do Regional de que exerce atividade de alto risco. Sua insurgência baseia-se na necessidade da culpa subjetiva para a condenação de pagamento de indenização por danos morais.

Logo, incontroverso que a ora agravante, empregadora do autor, atua no ramo de fundição de ferro e aço, atividade de alto risco , e que o infortúnio, queimadura no pé por respingo de metal, teria ocorrido no momento em que o reclamante exercia atividade laboral.

Pois bem, na mesma linha do quanto decidido pelo TRT, esta Corte Superior entende que, em se tratando de atividade de risco, como ocorre in casu , em que o reclamante sofreu infortúnio enquanto prestava serviços vinculados a sua empregadora, que tem por atividade a fundição de ferro e aço, a situação se enquadra na exceção prevista no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, em razão do risco inerente à mencionada atividade.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte em situações similares:

"AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE DO TRABALHO. CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR . DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. O artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal trata de garantia mínima do trabalhador e não exclui a regra do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil, que, por sua vez, atribui uma responsabilidade civil mais ampla ao empregador, perfeitamente aplicável de forma supletiva no Direito do Trabalho, haja vista o princípio da norma mais favorável (art. 7º, caput, da Constituição), somado ao fato de o Direito Laboral primar pela proteção do trabalhador e pela segurança do trabalho, com a finalidade de assegurar a dignidade e a integridade física e psíquica do empregado em seu ambiente laboral jurisprudência assente nesta Corte. Essa é a jurisprudência atual e iterativa da SBDI-1, com a qual revela consonância o acórdão turmário, a inviabilizar o conhecimento do recurso de embargos, nos exatos termos do artigo 894, § 2º, da CLT. Correta, pois, a decisão agravada. Agravo desprovido. [...]" (Processo: Ag-E-ARR - 75800-25.2009.5.12.0013 , Data de Julgamento: 28/06/2018, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Data de Publicação: DEJT 03/08/2018. Negrito meu.)

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ACIDENTE DO TRABALHO. DOENÇA OCUPACIONAL. HÉRNIA DE DISCO. CONSTRUÇÃO CIVIL. PEDREIRO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA . Esta e. Subseção vem decidindo no sentido de que a regra prevista no artigo 7º, XXVIII, da CF deve ser interpretada de forma sistêmica aos demais direitos fundamentais, e a partir desta compreensão, admite a adoção da teoria do risco (artigo 927, parágrafo único, do CCB), sendo, portanto, aplicável a responsabilização objetiva do empregador no âmbito das relações de trabalho para as chamadas atividades de risco. No caso, o autor desenvolveu doença ocupacional relativa a hérnia de disco no exercício da função de pedreiro, de que resultou incapacidade total para essa atividade. O próprio perito do juízo atestou a maior exposição ao risco ergonômico pelo exercício da atividade de pedreiro ao registrar que ‘ na função de pedreiro, o trabalhador permanece exposto a risco ergonômico por posição inadequada e por necessitar carregar pesos’. Considerando-se as funções desempenhadas no exercício da atividade de pedreiro durante o levantamento de paredes - pegar massa, pegar e colocar o tijolo, bater no tijolo e retirar o excesso de massa - é inegável o risco ergonômico a que exposto o trabalhador exatamente devido às posições de flexão e rotação realizadas pela coluna vertebral, representando alto risco de adquirir doença profissional com comprometimento da coluna, ligado à execução de movimentos repetitivos próprios da natureza da atividade, como no caso, em que o autor desenvolveu hérnia de disco. Comprovados o dano e o nexo causal entre o acidente e a função desempenhada, cuja execução representa risco para o empregado, faz jus o autor à indenização pleiteada, independentemente de culpa da empresa. Verifica-se, ademais, que foi reconhecido o vínculo de emprego no período sem registro, durante o qual sequer houve o gozo de férias. Considerando-se, portanto, que o autor trabalhou sem descanso por onze anos em proveito do empregador, mesmo que não admitida a responsabilidade objetiva, tem-se configurada a culpa pelo dever geral de segurança, pois negado ao empregado, pedreiro, o direito fundamental ao descanso previsto no art. 7º, XVII, da Constituição da República, capaz de minimizar os efeitos do esforço causador do dano. Recurso conhecido por divergência jurisprudencial e provido." (Processo: E-RR - 89900-22.2008.5.15.0082 Data de Julgamento: 26/04/2018, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Data de Publicação: DEJT 29/06/2018. Negrito meu.)

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. CONSTRUÇÃO CIVIL. ACIDENTE. TEORIA DO RISCO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA . Cinge-se a discussão à aplicação da responsabilidade objetiva em caso de acidente sofrido pelo autor, ao ser atingido por um guincho em seu braço direito, sofrendo fratura em dois ossos, no exercício de suas funções para empregadora que atua no ramo da construção civil. Em se tratando de atividade de risco, como na hipótese, em que o reclamante, carpinteiro, sofreu infortúnio enquanto prestava serviços vinculados a sua empregadora, que tem por atividade a construção civil, a situação inegavelmente se enquadra na exceção prevista no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, em razão do risco inerente à mencionada atividade. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido . " (E-RR-4000-65.2005.5.15.0021, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 19/02/2021. Negrito meu.)

Dessa forma, escorreita a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva, no caso dos autos. Ainda, tendo em vista que a moldura fática traçada pelo TRT informa ser evidente o dano moral sofrido pelo reclamante, bem como o nexo de causalidade com as atividades desenvolvidas, não há como afastar a condenação imposta à luz da teoria do risco. Incólume, pois, o artigo 7º, XXVIII, da CF.

Ademais, os arestos transcritos (fls. 560-561) no apelo trancado são inespecíficos, na forma da Súmula 296, I, do TST, pois não informam o ramo de atuação da empresa demandada .

Portanto, confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, nego provimento ao agravo de instrumento.

II – RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. IN 40 DO TST

O recurso é tempestivo , subscrito por procurador regularmente constituído nos autos, e é regular o preparo.

1 – REGISTRO DE JORNADA POR EXCEÇÃO. NORMA COLETIVA. INVALIDADE

Conhecimento

No caso em tela, a recorrente indicou o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fls. 554-555); apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e o teor da violação dos arts. 74, § 2º, da CLT , e 7º, XXVI, da CF , que defende (fl. 555), bem como quanto aos arestos transcritos para demonstrar divergência jurisprudencial (fls. 556-557). Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014.

Ultrapassado esse exame inicial, é necessário perquirir acerca da satisfação dos requisitos estabelecidos nas alíneas do artigo 896 da CLT.

Ficou consignado no acórdão regional:

" 1 - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - INVALIDADE DOS CARTÕES PONTO - REGISTROS BRITÂNICOS

O autor alega que ‘o sistema de marcação automática de ponto, adotado pela Ré, é ilegal frente à Portaria MTE nº 373/2011’ (id. a2d9a4e - Pág. 5) e contraria o disposto no inciso III da Súmula nº 338 do TST. Assevera ainda que ‘a Ré é confessa em relação à violação da Súmula 449 do TST, em razão do elastecimento para 15 minutos do limite disposto no art. 58 §1º da CLT, conforme previsão existente nas impugnadas CCTs anexadas pela Ré’ (id. a2d9a4e - Pág. 5-6).

Analiso.

Reputo nulo o tipo de registro de jornada de trabalho por exceção, previsto em instrumento coletivo e adotado pela ré (registro apenas do labor extraordinário).

Neste sentido, o entendimento do C. TST:

‘I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. MARCAÇÃO DE PONTO POR EXCEÇÃO. INSTRUMENTO COLETIVO. O entendimento pacífico do TST é o de que não prospera cláusula de instrumento coletivo de trabalho que determina o registro de ponto ‘por exceção’, porquanto tal flexibilização é contrária às normas de saúde e segurança no trabalho. Precedentes de todas as Turmas desta Corte. Recurso de revista não conhecido [...]’ (TST - RR - 2581900-20.2008.5.09.0013, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 19-12-2016).

‘[...] RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. REGISTRO DE JORNADA DE TRABALHO ‘POR EXCEÇÃO’. NORMA COLETIVA. INVALIDADE. 1. O princípio da autonomia privada coletiva (art. 7º, XXVI, da Constituição Federal) não confere aos sindicatos amplo poder de disposição sobre direitos trabalhistas garantidos por norma cogente, que asseguram ao empregado um patamar mínimo de proteção, infenso à negociação coletiva, como é o caso do art. 74, § 2º, da CLT, que determina, para as empresas que contem com mais de dez empregados, a obrigatoriedade de anotação dos horários de entrada e saída dos empregados. 2. Afigura-se inválida cláusula de norma coletiva que fixa o registro de jornada de trabalho ‘por exceção’ e dispensa a empregadora de anotar os horários de entrada e saída dos empregados. Precedentes. 3. Recurso de revista da Reclamada de que não se conhece’ (TST - ARR - 10380-93.2015.5.03.0084, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT 09-12-2016).

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. MARCAÇÃO POR EXCEÇÃO. PREVISTA EM NORMA COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE. Merece provimento o apelo por aparente violação do art. 74, §2º, da CLT. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. MARCAÇÃO POR EXCEÇÃO. PREVISTA EM NORMA COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE. É inválida a norma coletiva que autoriza o registro do ponto por exceção, porque vulnera norma de fiscalização trabalhista, prevista no art. 74, § 2º, da CLT. Uma vez considerada inválida a marcação do ponto ‘por exceção’, inverte-se o ônus da prova com relação à demonstração da jornada efetivamente cumprida pelo empregado, tal como dispõe a Súmula nº 338, III, do TST. Recurso de revista conhecido e provido’ (TST - RR - 153-66.2015.5.12.0028, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 30-09-2016).

‘RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - HORAS EXTRAS - CONTROLE DE PONTO ‘POR EXCEÇÃO’. A jurisprudência desta Eg. Corte não confere validade à norma coletiva que contemple o controle de ponto ‘por exceção’, por não permitir a aferição escorreita do labor em sobrejornada. Precedentes [...]’ (TST - RR - 551-80.2014.5.03.0098, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 06-05-2016).

‘[...] PARÁGRAFO 2º DA CLÁUSULA 36ª - CLÁUSULA 54ª - SISTEMA ALTERNATIVO DE CONTROLE DE JORNADA - CONTROLE DE PONTO ‘POR EXCEÇÃO’ - INVALIDADE. A jurisprudência desta Seção não confere validade a norma coletiva que contemple o controle de ponto ‘por exceção’, por não permitir a aferição escorreita do labor em sobrejornada, o que impõe a alteração do parágrafo 2º da cláusula 36ª e da cláusula 54ª do acordo homologado para excluir a possibilidade de adoção desse sistema alternativo de controle de jornada. Recurso Ordinário conhecido e provido parcialmente’ (TST - RO - 21671-58.2014.5.04.0000, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, DEJT 26-02-2016).

Desta forma, são inválidos como meio de prova os registros de jornada juntados (id. 4b0c63e - Pág. 1-23), pois demonstram horários de entrada e saída uniformes.

Assim, nos termos do inciso III da Súmula nº 338 do TST, inverte-se o ônus da prova, que passa a ser da empregadora (art. 818 da CLT; art. 373, II, do CPC).

Na petição inicial, o autor informou que laborava, em média, das 14h16 às 23h28 de segunda a sexta-feira, com 40 minutos de intervalo intrajornada, bem como em ‘dois sábados e domingos por mês, sendo nos sábados das 10h às 17h e aos domingos das 05h às 14h, com quarenta minutos de intrajornada’ (id. 6947f23 - Pág. 2). Informou também que ‘Nos dois primeiros meses de trabalho, laborou todos os dias nos horários já indicados, sem qualquer folga’ (id. 6947f23 - Pág. 2).

Não há provas nos autos que elidam os horários de trabalho informados na petição inicial, devendo prevalecer estes para aferição das horas extras devidas.

Não foi considerado qualquer regime compensatório na r. sentença, inexistindo interesse recursal no aspecto.

Fixo os seguintes horários de trabalho para aferição das horas extras devidas:

- das 14h16 às 23h28, com 40 minutos de intervalo intrajornada, em todos os dias nos dois primeiros meses de trabalho do autor (de segunda a segunda-feira, sem folga compensatória, conforme consta na petição inicial);

- das 14h16 às 23h28, com 40 minutos de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira, a partir do terceiro mês de trabalho;

- das 10h às 17h, com 40 minutos de intervalo intrajornada, no primeiro e no terceiro sábados de cada mês, durante todo o contrato de trabalho;

- das 5h às 14h, com 40 minutos de intervalo intrajornada, no segundo e quarto domingos de cada mês, durante todo o contrato de trabalho.

É devido o pagamento da totalidade das horas extras laboradas, ou seja, do labor excedente da 8ª hora diária e da 44ª hora semanal, de modo não cumulativo.

Mantenho os demais parâmetros de cálculo e reflexos fixados na r. sentença.

Dou provimento para fixar os horários de trabalho antes mencionados que devem ser observados quando da liquidação das horas extras devidas, bem como determinar o pagamento como extraordinário do labor excedente da 8ª hora diária e da 44ª hora semanal, de modo não cumulativo, observados os reflexos e demais parâmetros determinados na r. sentença" (fls. 508-511).

A reclamada interpõe recurso de revista às fls. 552-561. Alega ser indevida a condenação de pagamento de horas extras , haja vista a validade do registro de jornada "por exceção" prevista na norma coletiva. Aponta violação dos artigos 74, § 2º, da CLT , e 7º, XXVI, da CF. Traz arestos para o cotejo.

À análise.

Discute-se a validade de controle de ponto "por exceção", autorizado mediante norma coletiva.

Eis o teor da Súmula 338, I, do TST:

"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PRO-VA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-I) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-I - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ nº 306 da SBDI-I- DJ 11.08.2003)."

O item III da Súmula 338 inverte o ônus da prova relativo às horas extras quando os cartões de ponto demonstrarem horários de saída e entrada uniformes.

A orientação emanada da Súmula 338 do TST é no sentido de que é do empregador o ônus do registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT , e considera presumivelmente verdadeira a jornada descrita na exordial, quando a empresa deixar de apresentar injustificadamente os registros de horário, sendo tal presunção relativa, podendo, pois, ser elidida por prova em contrário.

No caso concreto, autorizado mediante norma coletiva o controle da jornada se deu "por exceção".

Ressalta-se que o legislador constituinte, ao prever o reconhecimento das negociações coletivas (CF, art. 7º, XXVI), não chancelou a possibilidade de excluir direito indisponível dos trabalhadores por meio dessa modalidade de pactuação. Assim, esta Corte tem adotado o entendimento de ser nula cláusula de acordo coletivo , a qual suprime direitos ou impede seu exercício, como o estabelecido no artigo 74, § 2º, da CLT. Dessa forma, considera-se inválida a cláusula coletiva que estipula o controle de ponto "por exceção", por atentar contra as normas de fiscalização da jornada laboral. Sobre essa matéria, vale conferir alguns precedentes:

"RECURSO ORDINÁRIO - DISSÍDIO COLETIVO DE NATUREZA ECONÔMICA E DE REVISÃO (...) PARÁGRAFO 2º DA CLÁUSULA 36ª - CLÁUSULA 54ª - SISTEMA ALTERNATIVO DE CONTROLEDE JORNADA - CONTROL DE PONTO 'POR EXCEÇÃO' - INVALIDADE A jurisprudência desta Seção não confere validade a norma coletiva que contemple o controle de ponto 'por exceção', por não permitir a aferição escorreita do labor em sobrejornada, o que impõe a alteração do parágrafo 2º da cláusula 36ª e da cláusula 54ª do acordo homologado para excluir a possibilidade de adoção desse sistema alternativo de controle de jornada. Recurso Ordinário conhecido e provido parcialmente." (RO - 21671-58.2014.5.04.0000, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 22/02/2016, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 26/2/2016.)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. NORMA COLETIVA. SISTEMA ALTERNATIVO DE CONTROLE DE JORNADA. CONTROLE DE PONTO ‘POR EXCEÇÃO’. INVALIDADE. Consoante o item III da Súmula 338 do TST, ‘os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir’. Da mesma forma, não há como ser reconhecida a validade de registros de cartões de ponto ‘por exceção’, mesmo que autorizada por norma coletiva regularmente celebrada, porquanto o legislador constituinte, ao prever o reconhecimento das negociações coletivas (CF, art. 7º, XXVI), não chancelou a possibilidade de excluir direito indisponível dos trabalhadores por meio dessa modalidade de pactuação. Assim, esta Corte tem adotado o entendimento de ser nula cláusula de acordo coletivo que suprime direitos ou impede seu exercício, como o estabelecido no artigo 74, § 2º, da CLT. Dessa forma, considera-se inválida a cláusula coletiva que estipula controle de ponto ‘por exceção’, por atentar contra as normas de fiscalização da jornada laboral. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-610-37.2015.5.12.0016, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 29/03/2019 . )

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS. CONTROLE DE JORNADA. ‘PONTO POR EXCEÇÃO’. INVALIDADE. Deve ser confirmada a negativa de seguimento do recurso de revista. Nos termos da Súmula nº 338, I, do TST, é ônus do empregador com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. Em relação ao chamado ‘ponto por exceção’, esta Corte já consolidou entendimento da invalidade desse sistema de controle de jornada, uma vez que contrário ao disposto no artigo 74, § 2º, da CLT. Registre-se que, conforme delineado no acórdão regional, na hipótese dos autos, sequer há autorização em norma coletiva para a adoção, pela reclamada, do chamado ‘ponto por exceção’. Óbice da Súmula 333 do TST. Precedentes. Agravo de instrumento que se nega provimento. (...)" (AIRR-513-94.2018.5.09.0863, 8ª Turma, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DEJT 03/12/2021 . )

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA - (...) 2. HORAS EXTRAS. CONTROLE DE JORNADA POR EXCEÇÃO . 2.1. O contrato de trabalho foi extinto antes da vigência da Lei nº 13.467/2017. 2.2. O sistema de controle de ponto que consiste no registro apenas das exceções de jornada é inválido, pois contraria o disposto no art. 74, § 2º, da CLT, na redação vigente à época da relação de trabalho. Precedentes. (...)" (AIRR-1000451-54.2019.5.02.0036, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 27/08/2021 . )

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. PROCESSO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA ECONÔMICA RECONHECIDA (...) 2 - CONTROLE DE JORNADA. ANOTAÇÃO DE HORAS EXTRAS ‘POR EXCEÇÃO’. NORMA COLETIVA. INVALIDADE. NÃO ABRANGÊNCIA DO TEMA 1.046 DO REPERTÓRIO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não admitir o controle de ponto por exceção, presumindo-se, nesse caso, a veracidade da jornada alegada na inicial, salvo prova em contrário a cargo da reclamada. Nesse ponto, o acórdão a quo se encontra em perfeita conformidade à Súmula 338, I, do TST. Agravo de instrumento não provido." (...)." (AIRR-10782-62.2017.5.15.0023, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Alves Miranda Arantes, DEJT 12.3.2021 . )

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. CONTROLE DE JORNADA POR EXCEÇÃO. 1. O contrato de trabalho foi extinto antes da vigência da Lei nº 13.467/2017. 2. O sistema de controle de ponto que consiste no registro apenas das exceções de jornada é inválido, pois contraria o disposto no art. 74, § 2º, da CLT, na redação vigente à época da relação de trabalho. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." (RR-1551-71.2017.5.12.0030, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 14.2.2020 . )

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CONTROLE DE JORNADA. ANOTAÇÃO DE HORAS EXTRAS ‘POR EXCEÇÃO’. NORMA COLETIVA. INVALIDADE. Conforme o entendimento pacificado no âmbito desta Corte Superior, é inválida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho que prevê o denominado controle de frequência ‘por exceção’, tendo em vista a disposição contida no art. 74, § 2º, da CLT, norma de ordem pública, que assegura direito infenso à negociação coletiva. Incidência do disposto no art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece." (RR-131300-85.2002.5.01.0059, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 28.6.2019 . )

"(...) III. RECURSO DE REVISTA. (...) 2. HORAS EXTRAS. CONTROLES DE PONTO COM JORNADA INVARIÁVEL. ÔNUS DA PROVA. Caso em que TRT, apesar de consignar a existência de registros de ponto anotados 'por exceção', bem como haver cartões de ponto contendo horários invariáveis, concluiu ser ônus do Reclamante a prova do trabalho em sobrejornada. Seu fundamento consistiu na circunstância de o Reclamante não ter comparecido à audiência de instrução e julgamento, sendo-lhe aplicada a pena de confissão quanto à matéria de fato. No entanto, a confissão ficta apenas determina a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados em contestação, de forma que somente no caso de os cartões de ponto serem válidos se poderia admitir a confissão do Reclamante quanto às horas extras. Consoante o item III da Súmula 338 do TST, 'os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir'. Da mesma forma, não há como ser reconhecida a validade de registros de cartões de ponto 'por exceção', mesmo que autorizada por norma coletiva regularmente celebrada. Nesse contexto, descumprida a obrigação legal de fornecer registros de horários válidos e não havendo, por conseguinte, elementos que comprovem as alegações deduzidas em defesa, permanece com a Reclamada o ônus da prova quanto às horas extras. Demonstrada a violação dos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC/73. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 1282-82.2011.5.04.0024, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 10/8/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/8/2016.)

"(...) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA VOTORANTIM METAIS E ZINCO S/A NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/14. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS COLETIVAS. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. (...). REGISTRO DE PONTO POR EXCEÇÃO. CLÁUSULA COLETIVA INVÁLIDA. É inválida a cláusula coletiva que contempla controle de ponto 'por exceção', por vulnerar a norma de fiscalização de horário prevista no art. 74, § 2º, da CLT. Decisão regional em conformidade com a jurisprudencial pacífica da Corte. Recurso de revista não conhecido. REGISTROS DE PONTO. JORNADA. PROVA. Não afronta a literalidade dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC decisão regional que, com base na valoração da prova, conclui pela incorreção da jornada registrada nos cartões de ponto. Recurso de revista não conhecido." (ARR - 11630-98.2014.5.03.0084, Relator Desembargador Convocado: Paulo Marcelo de Miranda Serrano, Data de Julgamento: 15/6/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/6/2016.)

"RECURSO DE REVISTA. NORMA COLETIVA. HORAS 'IN ITINERE'. PREFIXAÇÃO. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALDIADE. REGISTRO DE PONTO POR EXCEÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Ao afastar a validade da cláusula coletiva que estabeleceu critério não razoável para o pagamento de horas 'in itinere', que equivale à supressão do direito, bem como daquela que disciplinou o registro de ponto por exceção, sem anotação da jornada de trabalho empreendida, o Regional decidiu em conformidade com a jurisprudência iterativa do TST. Recurso de Revista não conhecido." (RR - 1314-08.2012.5.03.0145, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 26/11/2014, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/11/2014.)

Nesse aspecto, a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência desta Corte, incidindo o óbice do art. 896, § 7º, da CLT, conforme redação vigente na data da publicação da decisão recorrida.

Portanto, não conheço do recurso de revista da reclamada.

III – RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE

Conhecimento

O reclamante interpõe recurso de revista adesivo às fls. 651-657.

O TRT, por meio da decisão de fls. 665-666, recebeu o recurso de revista adesivo do reclamante.

À análise.

Nos termos do art. 997, III, do CPC, o exame do recurso adesivo é condicionado ao conhecimento do apelo principal. Nesse passo, uma vez não conhecido o recurso de revista patronal (principal), fica inviabilizado o conhecimento do recurso adesivo.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) negar provimento ao agravo de instrumento da reclamada; b) não conhecer do recurso de revista da reclamada; c) nos termos do art. 997, III, do CPC , não conhecer do recurso de revista adesivo do reclamante.

Brasília, 31 de agosto de 2022.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO

Ministro Relator