A C Ó R D Ã O
(1.ª Turma)
GMDS/r2/csl/ac
AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. JORNADA MISTA. SÚMULA N.º 60, II, DO TST . Diante da comprovação de contrariedade à Súmula n.º 60, II, do TST, dá-se provimento ao Agravo. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. CONFIGURAÇÃO. Verificado que, de fato, a pretensão de reforma esbarra no óbice da Súmula n.º 126 do TST, não há falar-se em modificação do julgado. Agravo conhecido e parcialmente provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. JORNADA MISTA. SÚMULA N.º 60, II, DO TST . Diante da comprovação de contrariedade à Súmula n.º 60, II, do TST, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento, para mandar processar o Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. JORNADA MISTA. SÚMULA N.º 60, II, DO TST . Na esteira da jurisprudência desta Corte, o fato de a jornada ordinária de trabalho iniciar após as 22 horas e encerrar posteriormente às 5 horas não é suficiente para afastar o direito ao adicional noturno sobre as horas laboradas em prorrogação da hora noturna. E outro não poderia ser o entendimento, na medida em que a Súmula n.º 60, II, do TST está em sintonia com o objetivo do artigo 73, § 5.º, da CLT, que é o de compensar o empregado que labora em horário noturno e cujo desgaste indiscutivelmente se prorroga pelas horas seguintes. Precedentes da Corte. Recurso de Revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n.º TST-RR-582-73.2011.5.09.0863 , em que é Recorrente ANTONIO MACIEL MARQUES JÚNIOR e Recorrida TELEVISÃO CIDADE LTDA.
R E L A T Ó R I O
Inconformado com a decisão monocrática, proferida pelo Ministro Emmanoel Pereira, que negou provimento ao seu Agravo de Instrumento, o reclamante interpõe Agravo, pretendendo a reforma da decisão denegatória.
Intimada a se manifestar, a reclamada apresentou Impugnação (doc. sequencial n.º 16).
É o relatório.
V O T O
AGRAVO
ADMISSIBILIDADE
Conheço do Agravo, porque atendidos os pressupostos de admissibilidade recursal.
MÉRITO
PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO - JORNADA MISTA - SÚMULA N.º 60, II, DO TST
O reclamante não se conforma com o indeferimento do adicional noturno, em relação ao período diurno em prorrogação à jornada noturna. Renova contrariedade à Súmula n.º 60, II, do TST e divergência jurisprudencial.
Eis o teor do acórdão regional, no tópico:
"Verifica-se no caso vertente que a jornada do obreiro era cumprida em horário misto, iniciando-se às 00h e encerrando-se às 06h em alguns períodos, e em outros às 08h (fl. 116/133 e 168/v).
Desse modo, há de se distinguir a prorrogação da jornada noturna em horário diurno da jornada contratual mista: na primeira, o trabalhador, contratado para se ativar exclusivamente em período noturno, estende extraordinariamente seu labor além da quinta hora matinal; na segunda, a jornada regular de trabalho é pré-fixada contratualmente de modo a abranger, em si, horário noturno e diurno
Somente a prorrogação da jornada noturna – primeira hipótese - aplica-se a Súmula n.º 60 do col. TST, com redação dada pela Resolução n.º 129, publicada no DJ em 20/04/2005, que incorporou o entendimento já constante na antiga Orientação Jurisprudencial SDI-1 n. 06, afastando-se, por conseguinte, a incidência do adicional noturno e a redução legal da hora noturna sobre a hora diurna na hipótese de jornada contratual mista."
A decisão monocrática manteve o entendimento do Regional, nos seguintes termos:
"Consigna o Regional de forma explícita: ‘Verifica-se no caso vertente que a jornada do obreiro era cumprida em horário misto, iniciando-se às 00h e encerrando-se às 06h em alguns períodos, e em outros às 08h (fl. 116/133 e 168/v)’.
Verifica-se que o Eg. Regional, analisando os elementos dos autos, entendeu que não houve labor integralmente na jornada noturna, decidindo em consonância com o disposto na Súmula 60, inciso II, desta Corte."
O reclamante tem razão.
Preceitua o art. 73, § 5.º, da CLT que às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto naquele capítulo. Ora, de acordo com esse preceito legal, havendo a prorrogação da jornada de trabalho noturna no período diurno, fará jus o empregado ao pagamento do adicional noturno também nesse período.
Esta Corte, interpretando o art. 73, § 5.º, da CLT, pacificou o entendimento de ser devido o adicional noturno quando cumprida a jornada no período noturno e prorrogada essa no diurno, mesmo que iniciada a jornada após as 22 horas. Eis o teor da Súmula n.º 60, II, do TST:
"ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO.
................................................................................................................
II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5.º, da CLT."
Nesse contexto, por força do disposto no art. 73, § 5.º, da CLT, ao empregado que cumpre jornada noturna, cujo labor ultrapassa as 5 horas da manhã, aplicam-se as normas relativas ao trabalho noturno também quanto à prorrogação.
Ressalte-se que o fato de a jornada ordinária de trabalho iniciar após as 22 horas e encerrar posteriormente às 5 horas não é suficiente para afastar o direito ao adicional noturno sobre as horas laboradas em prorrogação da hora noturna. E outro não poderia ser o entendimento, na medida em que a construção jurisprudencial está em sintonia com o objetivo do artigo 73, § 5.º, da CLT, que é o de compensar o empregado que labora em horário noturno, e cujo desgaste indiscutivelmente se prorroga pelas horas seguintes.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
"AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS. JORNADA MISTA. LABOR EM PERÍODO NOTURNO. PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. ADICIONAL DEVIDO 1. A jornada de trabalho integralmente cumprida no período noturno que se prolonga em horário diurno enseja o pagamento do adicional noturno também em relação às horas prorrogadas, conforme diretriz perfilhada na Súmula n.º 60, II, do TST. 2. Tal entendimento aplica-se, igualmente, à jornada mista, compreendida tanto no período noturno quanto no período diurno, assegurando-se ao empregado o direito à percepção do adicional noturno em relação às horas trabalhadas subsequentes ao período noturno. Precedentes da SbDI-1 do TST. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (TST-AgR-E-RR-1093-36.2013.5.03.0033, Relator: Ministro João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 27/5/2016.)
"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. (...) ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA. TRABALHO NO PERÍODO NOTURNO E DIURNO SEM CUMPRIMENTO INTEGRAL DA JORNADA NO PERÍODO NOTURNO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 60, II, DO TST. A matéria discutida diz respeito à incidência do adicional noturno relativo às horas trabalhadas após as cinco horas da manhã, porquanto cumpriam os substituídos jornada mista, com trabalho no período compreendido entre 0h40 (rectius: 24h40) às 6h40. A leitura da Súmula 60, II, do TST não pode conduzir a uma interpretação que estimule o empregador a adotar jornada que se inicia pouco após às 22h com o propósito de desvirtuar-lhe o preceito. Para garantir a higidez física e mental do trabalhador submetido à jornada de trabalho mista, em face da penosidade do labor noturno prolongado no horário diurno, entende-se que, nos casos de jornada mista (parte no período noturno e parte no período diurno), devido é o adicional noturno quanto às horas trabalhadas que seguem no período diurno, aplicando-se, portanto, a Súmula 60, II, do TST às hipóteses de jornada mista, ainda que iniciada pouco após às 22h, se cumprida quase inteiramente no horário noturno. Precedentes. Assim, encontrando-se o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência da Corte, inviável o Recurso de embargos, nos termos do art. 894, § 2.º, da CLT, incluído pela Lei 13.015/2014, sendo certo que a função uniformizadora deste Colegiado já foi cumprida. Recurso de embargos não conhecido." (TST-E-RR-387-48.2013.5.03.0067, Relator: Ministro Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 13/5/2016.)
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/07. ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA INICIADA APÓS ÀS 22H E PRORROGADA APÓS ÀS 5H. SÚMULA 60, II, DO TST. 1. No presente caso, o trabalhador cumpria jornada das 22:35h às 07:28/07:29h. Assim, a Eg. Turma salientou que, cumprida integralmente a jornada em período noturno e prorrogada esta, correta a aplicação da Súmula 60, II, do TST, sendo devido o adicional noturno sobre as horas laboradas em prorrogação. 3. Nos termos da Súmula 60, II, ‘Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5.º, da CLT.’, o fato de a jornada de trabalho ter início após as 22 horas não retira do empregado o direito ao recebimento do adicional noturno sobre as horas prorrogadas, sendo aplicável o verbete sumular transcrito também às hipóteses de jornada mista. 4. Precedentes desta C. SbDI-1 e de Turmas. Recurso de embargos conhecido e não provido." (TST-E-RR-14200-77.2008.5.04.0201, Relator: Ministro Hugo Carlos Scheuermann, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 11/12/2015.)
"(...) II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADICIONAL NOTURNO. JORNADA INICIADA APÓS AS 22 HORAS. PRORROGAÇÃO. Nos termos da Súmula 60, II, do TST, ‘cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5.º, da CLT’. O entendimento contido na referida súmula prevalece, inclusive, em se tratando de jornada mista iniciada após as 22 horas e prorrogada além das 5 horas, em razão do desgaste físico da jornada noturna e da necessidade de garantir a higidez física e mental do trabalhador. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-ARR-1319-58.2014.5.03.0113, Relatora: Ministra Delaíde Miranda Arantes, 2.ª Turma, DEJT 22/9/2017.)
"RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA. INCIDÊNCIA DO ADICIONAL NAS HORAS TRABALHADAS APÓS O HORÁRIO NOTURNO. I. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que incide adicional noturno sobre o trabalho prestado durante o dia, em prorrogação ou em continuidade ao trabalho prestado durante a noite, e de que a Súmula n.º60, II, desta Corte aplica-se, indistintamente, às hipóteses de jornada normal integralmente noturna e de jornada normal mista, com prevalência do trabalho noturno. II. Assim, ao decidir que não é devido o pagamento do adicional noturno relativamente às horas trabalhadas após o horário noturno, por se tratar de jornada mista, o Tribunal Regional proferiu decisão em contrariedade com a Súmula n.º60, II, do TST. III. Recurso de revista de que se conhece, por contrariedade à Súmula n.º60, II, do TST, e a que se dá provimento." (TST-RR-803-71.2012.5.02.0263, Relatora: DesEmbargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, 4.ª Turma, DEJT 30/6/2017.)
Ante o exposto, uma vez demonstrada contrariedade à Súmula n.º 60, II, do TST, dou provimento ao Agravo, passando de imediato à apreciação do Agravo de Instrumento.
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA - CONFIGURAÇÃO
O reclamante questiona, ainda, o não reconhecimento da dispensa discriminatória. Afirma que não se trata de revolvimento de fatos e provas (Súmula n.º 126 do TST), visto que "o quadro fático fixado pelo E. TRT permite que esta C. Corte dê novo enquadramento jurídico a caso concreto". Insurge-se quanto à interpretação conferida às regras de distribuição do ônus da prova. Colaciona arestos a aponta violação dos artigos 1.º e 4.º da Lei n.º 9.029/95.
Quanto à configuração ou não da dispensa discriminatória, a decisão monocrática aplicou como óbice ao processamento do apelo o teor da Súmula n.º 126 do TST.
Eis o teor do acórdão regional, quanto à questão:
"O art. 1.º, da Lei 9029/95, dispõe que fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do artigo 7.º da Constituição Federal.
Esta mesma Lei em seu art. 4.º, garante que o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, faculta ao empregado optar entre (I) a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais e (II) a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais. Aliado a estes, também o artigo 7.º, XXXI, da CF, que refere-se a dispensa discriminatória
Contudo, há necessidade de prova contundente da prática discriminatória. Tal prova, nos termos do art. 818 da CLT, incumbe a quem alega sendo portanto, do autor o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito (artigo 333, I, do CPC).
No caso vertente o que deve ser analisado é se houve ou não abuso de direito por parte do empregador na dispensa do reclamante.
O autor relatou na peça de ingresso que foi demitido em 11/11/2010, sem justa causa e de forma discriminatória. Afirmou que trabalhava à noite sendo seu horário compatível com suas necessidades, na medida em que, apresentando um problema gástrico, submetia-se a alguns exames que eram realizados durante o dia, sendo ainda responsável por cuidar de sua filha no período da manhã. Argumentou que ao haver um remanejamento de horário a reclamada solicitou que cumprisse sua jornada em período diverso o que lhe causaria alguns transtornos, não sendo aceito pela ré que o dispensou.
A reclamada, em contestação, afirmou ter exercido o seu poder potestativo de admitir e dispensar funcionários, não havendo qualquer discriminação em seu ato.
O autor em suas razões recursais afirmou que a reclamada em momento algum negou ter conhecimento sobre a situação familiar do autor e do seu estado de saúde.
Em depoimento a segunda testemunha do autor ADRIANO MENDES afirmou: (...) o reclamante comentou com o depoente na época em que trabalhavam juntos que acreditava que seria demitido porque a reclamada havia solicitado a troca de horário e o reclamante não podia fazer a troca porque tinha tratamento médico e devia cuidar de sua filha; após esse fato, o depoente não ouviu outros comentários a respeito dos motivos da demissão (fls. 98/v).’ (grifei)
A afirmação da testemunha não e suficiente para comprovar a tese obreira, pois essa relatou ter conhecimento tão somente por comentários do próprio autor.
A dispensa discriminatória deve ser comprovada de maneira incisiva, e não apenas a partir de suposições do próprio interessado, exige-se provas robustas de quem possuía o ônus probatório (art. 818, CLT e 333,1, CPC).
O fato de a empresa ter conhecimento a respeito da situação do autor não comprova o ato discriminatório. Dentro de uma empresa há inúmeros empregados com filhos e problemas de saúde que podem ou não ser demitidos, sem que isto seja um fator de discriminação. Qualquer empregado sujeita-se ao termo do contrato de trabalho, a dispensa sem justa causa não é ato ilícito, inserindo-se perfeitamente no direito potestativo do empregador.
Enfim, inexiste prova de que a reclamada tenha abusado de seu poder diretivo.
Desse modo, considero que não foi comprovada a dispensa discriminatória, não havendo afronta ao comando legal inserto na Lei 9.029/1995, capaz de ensejar a nulidade da dispensa com a reintegração perseguida.
Mantenho a sentença também neste ponto."
A decisão não merece reparos.
Tratando-se de fato constitutivo do seu direito, competia ao autor demonstrar que a rescisão contratual se deu por ato discriminatório. Ocorre que, examinando o conjunto fático-probatório produzido nos autos, o Regional, mantendo os termos da sentença, entendeu pela não demonstração do alegado fato.
Sendo assim, partindo-se desta indissociável moldura fática, na medida em que não se permite a esta esfera especializada o revolvimento de provas, não há como reconhecer a existência de dispensa discriminatória.
Persiste, portanto, o óbice da Súmula n.º 126 do TST.
Nego provimento.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
ADMISSIBILIDADE
Satisfeitos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do apelo .
MÉRITO
PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO - JORNADA MISTA - SÚMULA N.º 60, II, DO TST
Reportando-me às razões de decidir do Agravo, na qual se reconheceu que a decisão regional contrariou o disposto no item II da Súmula n.º 60 do TST, dou provimento ao Agravo de Instrumento, no tópico, para determinar o processamento do Recurso de Revista, nos moldes do Regimento Interno do TST.
RECURSO DE REVISTA
Preenchidos os requisitos gerais de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos.
CONHECIMENTO
PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO - JORNADA MISTA - SÚMULA N.º 60, II, DO TST
Reportando-me às razões de decidir do Agravo, conheço do Recurso de Revista por contrariedade à Súmula n.º 60, II, do TST.
MÉRITO
PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO - JORNADA MISTA - SÚMULA N.º 60, II, DO TST
Conhecido o Recurso de Revista, por contrariedade à Súmula n.º 60, II, do TST, dou provimento ao apelo para condenar a reclamada ao pagamento do adicional noturno em relação às horas laboradas após as 5 horas da manhã, conforme se apurar em liquidação de sentença.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade: I - conhecer do Agravo e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para prosseguir na apreciação do Agravo de Instrumento; II – conhecer do Agravo de Instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para mandar processar o Recurso de Revista; III - conhecer do Recurso de Revista, por contrariedade à Súmula n.º 60, II, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento do adicional noturno em relação às horas laboradas após as 5 horas da manhã, conforme se apurar em liquidação de sentença.
Brasília, 13 de março de 2019.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
LUIZ JOSÉ DEZENA DA SILVA
Ministro Relator