A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Gs/tp/nm

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. VÍNCULO DE EMPREGO. PEJOTIZAÇÃO. O Regional confirmou o reconhecimento do vínculo de emprego, assinalando estarem presentes todos os indicadores de que a relação jurídica estabelecida entre o reclamante e a reclamada tem natureza empregatícia e não meramente contratual. Esclareceu, também, que a exclusividade não é um requisito da relação de emprego. Dessarte, a pretensão recursal esbarra na Súmula nº 126 do TST, não sendo possível divisar violação dos artigos 2º e 3º da CLT. Arestos inservíveis ao confronto, nos termos da Súmula nº 296 do TST. 2. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO SEGURO-DESEMPREGO. JULGAMENTO ULTRA PETITA . O Regional confirmou o deferimento da indenização substitutiva do seguro - desemprego asseverando que a petição inicial indica claramente o pedido do seguro - desemprego de forma indenizada. Não obstante, a Súmula nº 389 do TST não trata de julgamento ultra petita . Arestos imprestáveis ao confronto, consoante a Súmula nº 296 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-299-52.2017.5.17.0011 , em que é Agravante TRANSPORTADORA TRANSFINAL EIRELI – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL e Agravado DARLLAN NUNES SANTOS.

O Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, pela decisão de fls. 865/867, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada , que, inconformada, interpôs agravo de instrumento, às fls. 872/882, insistindo na admissibilidade da revista.

O reclamante apresentou contraminuta ao agravo de instrumento às fls. 900/915 e contrarrazões ao recurso de revista às fls. 888/899 .

O Ministério Público do Trabalho não foi consultado, tendo em vista o permissivo regimental.

É o relatório.

V O T O

I. CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

II. MÉRITO

1. VÍNCULO DE EMPREGO. PEJOTIZAÇÃO. DENEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO DE REVISTA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada em relação ao tema em epígrafe, por considerar não atendido o requisito previsto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, conforme transcrição abaixo:

"Contrato Individual de Trabalho / Reconhecimento de Relação de Emprego

A Lei 13.015/2014 acrescentou o § 1º-A ao artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho:

§ 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:

I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;

II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional;

III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.

Não se viabiliza o recurso de revista, pois a parte recorrente não transcreveu o trecho do acórdão que demonstraria o prequestionamento da controvérsia que pretende ver transferida à cognição do Tribunal Superior do Trabalho.

A exigência consiste em apontar o prequestionamento, salvo vício nascido na própria decisão, e comprová-lo com a transcrição textual e destacada da tese adotada pela Turma. A jurisprudência predominante no Tribunal Superior do Trabalho tem definido que o pressuposto legal não se atende com a mera indicação da folha do trecho do acórdão, da sinopse da decisão, da transcrição da ementa, da parte dispositiva, do inteiro teor do acórdão recorrido, do tópico inteiro do v. acórdão ou da integralidade da análise realizada pela C. Turma.

No sentido do acima exposto são os seguintes precedentes do Tribunal Superior do Trabalho: TST-AIRR-1160-68.2014.5.02.0073, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, julgado em 14/12/2016, 7ª Turma, acórdão publicado no DEJT de 03/02/2017; TST-RR-18177-29.2013.5.16.0020 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, acórdão publicado no DEJT de 29/04/2016; TST-AIRR-104-15.2014.5.08.0014, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, acórdão publicado no DEJT de 06/05/2016; TST-AIRR-10033-37.2014.5.14.0101, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, acórdão publicado no DEJT de 29/04/2016; TST-AIRR-10982-58.2014.5.14.0005, 4ª Turma, Relator Ministro João Oreste Dalazen, acórdão publicado no DEJT de 29/04/2016; TST-AIRR-163-91.2013.5.11.0551, 5ª Turma, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, acórdão publicado no DEJT de 22/04/2016; TST-AIRR-1410-22.2013.5.07.0001, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, acórdão publicado no DEJT de 06/05/2016; TST-AIRR-11680-81.2014.5.03.0163, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Brandão, acórdão publicado no DEJT de 04/03/2016.

É inviável o conhecimento do recurso de revista porque a parte recorrente não atendeu o inciso I do § 1º-A do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho." (fls. 865/866)

A reclamada sustenta, na minuta do agravo de instrumento, estar devidamente transcrito o trecho do acórdão que demonstraria o prequestionamento da controvérsia .

Ao exame.

Nos termos do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, é ônus da parte, sob pena de não conhecimento, "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista ".

Esta Oitava Turma, interpretando o referido dispositivo legal, entende que a parte recorrente observa tal requisito se transcrever o trecho pertinente do acórdão regional.

Razão assiste à agravante.

Com efeito, no caso, não há falar em inobservância do requisito previsto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, porque se verifica que a agravante, nas razões do seu recurso de revista, às fls. 777/780 (íntegra) , 785/787 (trecho pertinente com destaques), 791 (trecho pertinente com destaque) e 793, transcreveu a fundamentação adotada pelo acórdão regional a respeito do tema recorrido.

Nesse contexto, atendida a previsão do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, prossegue-se na análise dos pressupostos intrínsecos remanescentes do recurso de revista, porquanto superado o óbice imposto no exame prévio de admissibilidade, nos termos da OJ nº 282 da SDI-1 deste Tribunal Superior.

O Regional, sobre a questão do vínculo de emprego, assim decidiu:

"2.2.1 - VÍNCULO DE EMPREGO. PEJOTIZAÇÃO.

O juízo entendeu pelo reconhecimento do vínculo a quo de emprego entre a empresa recorrente e o autor da demanda. Neste sentido, pugna a reclamada pela reforma da decisão.

Afirma que a contratação do autor se deu para prestação de serviços de consultoria ambiental e gestão de resíduos, assim como na área de logística.

Segundo a empresa recorrente, o próprio reclamante preferiu que não fosse feito contrato de prestação, pois sua esposa é sócia da empresa e funcionária pública, argumentando que poderia " dar algum problema para ela".

Sustenta que a relação existente não possuía pessoalidade, habitualidade e nem subordinação. Assim, aponta que a de um dos requisitos insculpidos no artigo 3º da CLT impede reconhecimento do vínculo de emprego.

Aduz a ré que as provas dos autos comprovam que o autor possuía uma empresa, com quadro próprio de funcionários que atuavam na prestação de serviços para a reclamada. De acordo com empresa após a contratação da pessoa jurídica, o pagamento era no valor fixo de R$ 5.000,00, em datas variadas, conforme as notas fiscais, não impugnadas pelo reclamante.

Afirma que a prestação dos serviços do autor nunca se deu de forma exclusiva para a recorrente, uma vez que sua empresa prestava serviço para outras empresas, inclusive com emissão de nota fiscal.

De acordo com a reclamada inexistia a habitualidade, vez que a prestação do serviço era eventual. Aponta que a prova testemunhal confirma tal premissa, informando ainda que o recorrido comparecia esporadicamente na empresa.

No mesmo sentido, a empresa afirma que não havia subordinação, sendo que o autor não recebia ordens de nenhum empregado/preposto, e não possuía subordinados, podendo os prestadores de serviços dar sugestão, mas não ordem.

Por fim, a recorrente sustenta que nunca existiu animus contrahendi, ou seja, vontade das partes em estabelecer a vinculação sob a modalidade empregatícia.

Vejamos.

Como se sabe, o reconhecimento da relação de emprego exige o preenchimento de todos os requisitos extraídos dos arts. 2º e 3º da CLT, tais como a subordinação jurídica, a pessoalidade na prestação de serviços, onerosidade e não-eventualidade.

Além disso, não se ignora que a denominada "pejotização " (quando configurada a contratação por meio de empresa individual com a finalidade de burlar a legislação trabalhista) deve ser combatida em todas as frentes: legisladores, julgadores, órgãos de fiscalização etc.

Contudo, é preciso que a fraude à legislação trabalhista, cuja presunção é vedada, em cada caso concreto esteja demonstrada de maneira inequívoca.

No caso concreto, resta incontroverso a prestação do serviço. O que se precisa avaliar é o tipo de relação jurídica existente entre as partes.

A sentença reconheceu o vínculo empregatícios do reclamante com a empresas reclamada; considerou que o propósito da reclamada era dispor das tarefas intelectuais do autor, desconsiderando a tese da ré de que o objeto da contratação era apenas contrato mercantil entre pessoas jurídicas.

Inicialmente, é preciso destacar que, apesar de a empresa tentar sustentar que a relação existente era apenas contratual, não consta nos autos nenhum contrato de prestação de serviço. A alegação de que o contrato não foi firmado por interesse e culpa do autor não pode prosperar, pois desta maneira a ré assumiu o risco de contratar de forma ilegal.

Ao analisar as provas dos autos, documentos e provas orais, é possível perceber a presença de todos os elementos fáticos jurídicos caracterizadores da relação de emprego, inclusive a subordinação jurídica.

Conforme ressaltado pela sentença recorrida, a prova oral confirmou que o autor trabalhava diariamente na empresa, sendo inclusive responsável por uma equipe. No mesmo sentido, temos os emails juntados aos autos, que demonstram claramente a habitualidade do trabalho, a concessão de poderes de gestão, inclusive com poder para aplicar penalidades aos funcionários, bem como de gerenciar as demandas rotineiras da empresa. O autor, inclusive, possuía email institucional.

Ademais, não menos importante, esta configurado de forma plena a subordinação jurídica existente, já que as funções desenvolvidas pelo autor, de gerente de logística, são tarefas ligadas diretamente com a atividade fim da empresa. Além disso, a prestação de serviço se dava de forma habitual. Conforme os documentos (emails) as atividade desenvolvidas pelo autor eram habituais e ligadas às rotinas de trabalho da empresa.

De acordo com o depoimento do autor, a princípio, essa situação de trabalhar sem carteira assinada e recebendo via pessoa jurídica, permaneceria por apenas três meses.

Contudo, se estendeu por toda a prestação de serviço.

Assim, entendo que durante o período de prestação de serviço, indicado pelo autor, de 08/12/2014 a 05/07/2016, a empresa recorrente o pagou por meio de emissão de nota fiscal.

Sendo que, todas as notas fiscais estão em nome da empresa Recicla Sudeste Soluções Ambientais Ltda Me, que tem o autor como um dos sócios. Diante desta realidade, todos os valores pagos à pessoa jurídica do reclamante era uma forma de pagamento do salário, o que satisfaz o requisito de onerosidade na prestação de serviço.

Sobre o tema assim, concluiu a decisão do juízo de origem:

"Portanto, dúvida não há de que na relação jurídica havida entre os litigantes estavam presentes todos os requisitos caracterizadores do vínculo de emprego. De fato, a pessoalidade na prestação dos serviços restou inequívoca; o tempo durante o qual houve prestação de serviços e natureza destes faz certo que o trabalho não era eventual; a remuneração inegavelmente era paga pela reclamada; as atividades desenvolvidas pelo reclamante correspondiam às necessidades normais da atividade econômica da reclamada, sendo que o reclamante se sujeitava ao poder diretivo, organizativo e disciplinar da reclamada".

Neste contexto, o que se observa é o emprego de uma pseudo contratação de serviços, por parte da reclamada, com a utilização da - transmutação "pejotização" da pessoa natural em "PJ" -, perpetrando a fraude aos direitos trabalhistas do reclamante e a precarização da relação de trabalho havida, em claro descompasso com diversos direitos fundamentais, tais como o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana.

Quanto à alegação de que o reclamante prestava serviço para outras entidades, considero que essa condição não afeta a relação empregatícia, pois a exclusividade não é um requisito da relação de emprego.

Por todo o exposto, tem-se que restam presentes todos os indicadores de que a relação jurídica estabelecida entre o autor e a empresa reclamada tem natureza empregatícia e não meramente contratual.

Pelo exposto, nego provimento." (fls. 744/747)

A reclamada sustenta, às fls. 785/803, ser indevido o reconhecimento de vínculo de emprego.

Argumenta que a hipótese não é de pejotização, pois o reclamante foi contratado para prestação de serviços, dando consultoria na área ambiental e de gestão de resíduos, bem como na área de logística. Salienta que, na época, o reclamante preferiu que não fosse feito contrato de prestação, pois sua esposa, sócia da empresa, é funcionária pública, integrante do Corpo de Bombeiros, e poderia " dar algum problema para ela ", conforme confirmado pela prova testemunhal.

Destaca, ainda, a inexistência de pessoalidade e habitualidade na prestação de serviços, bem como de controle de jornada, não havendo também subordinação .

Assevera, outrossim, que a empresa do reclamante não tem relação com a atividade fim da reclamada e que não havia pagamento de salários, havendo sim pagamento variado, conforme a prestação .

Alega que, no caso, houve opção do reclamante em trabalhar como pessoa jurídica, de empresa já constituída anteriormente, por entender ser essa condição mais vantajosa, sendo que tal situação traz ônus e vantagens para ambas as partes .

Assinala, também, que o reclamante prestava serviços para outras empresas.

Aponta violação dos artigos 2º e 3º da CLT e traz jurisprudência a confronto.

Sem razão.

O Regional confirmou o reconhecimento do vínculo de emprego, assinalando estarem presentes todos os indicadores de que a relação jurídica estabelecida entre o reclamante e a reclamada tem natureza empregatícia e não meramente contratual. Esclareceu, também, que a exclusividade não é um requisito da relação de emprego.

Dessarte, a pretensão recursal esbarra na Súmula nº 126 do TST, não sendo possível divisar violação dos artigos 2º e 3º da CLT.

Os arestos colacionados às fls. 794/796 e 802/803 são inservíveis ao confronto, nos termos da Súmula nº 296 do TST, pois na hipótese dos autos ficou evidenciado haver fraude e terem sido preenchidos os requisitos ensejadores da relação de emprego.

Nego provimento.

2. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO SEGURO - DESEMPREGO. JULGAMENTO ULTRA PETITA .

Sobre o tema, o Regional asseverou:

"2.2.2 - AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. SEGURO DESEMPREGO. JULGAMENTO ULTRA PETITA.

A sentença condenou a reclamada ao pagamento de indenização sobre as parcelas devidas do seguro desemprego e indenização correspondente ao auxílio alimentação, até o término do contrato de trabalho, isto é, 05/07/2016.

Porém, segundo a empresa recorrente, em relação ao ticket alimentação, o recorrido pleiteou as diferenças desde a admissão até dezembro de 2015.

No tocante ao seguro desemprego, a ré sustenta que o pedido do autor não engloba o pedido de condenação por indenização substitutiva, mas apenas ofício à DRT para recebimento das referidas parcelas.

Assim, afirma que houve julgamento ultra petita. Além disso, a ré informa que, diferente do entendimento da sentença, houve sim a contestação dos fatos narrados pelo autor.

Pois bem.

Configura-se julgamento extra petita quando o julgador manifesta-se sobre matéria que não foi objeto da demanda, ou seja, algo que não tenha sido objeto de pretensão. Já o julgado ultra petita é aquele que se excede o julgamento, isto é, a decisão amplia o requerido, indo além do que realmente foi postulado. Portanto, eventual julgamento que ultrapasse os limites da lide não envolve a apreciação de nulidade, devendo apenas sofrer reforma para que seja suprimido aquilo que for considerado excesso.

In casu , diante do reconhecimento do vínculo de emprego é certo que o a sentença a quo deferiu ao autor o pagamento de indenização correspondente ao auxílio alimentação, desde o início do contrato de trabalho até seu termino. No entanto, conforme informado pela ré, o autor, tanto na causa de pedir como nos pedidos, pleiteou o pagamento da referida parcela desde a admissão até dezembro de 2015, configurando julgamento ultra petita.

Logo, de forma a reparar o excesso, considero devida a indenização do ticket alimentação, desde o início da prestação do serviço (08/12/2014) até dezembro de 2015.

Contudo, não é esse o entendimento acerca da indenização do seguro desemprego. A petição inicial do autor indica claramente o pedido do seguro desemprego de forma indenizada.

Assim, dou parcial provimento ao recurso da reclamada para considerar devida a indenização do ticket alimentação, desde o início da prestação do serviço (08/12/2014) até dezembro de 2015." (fls. 747/748)

A reclamada sustenta, às fls. 804/810, a impossibilidade de indenização substitutiva do seguro - desemprego, porque, como o vínculo de emprego foi reconhecido em juízo, não houve fato gerador da referida indenização.

Salienta, ainda, que a postulação foi apenas de expedição de ofício à DRT para recebimento das parcelas de seguro - desemprego, não havendo pedido de indenização.

Aponta contrariedade à Súmula nº 389 do TST e traz jurisprudência a confronto .

Sem razão.

O Regional confirmou o deferimento da indenização substitutiva do seguro - desemprego asseverando que a petição inicial indica claramente o pedido do seguro - desemprego de forma indenizada.

Não obstante, a Súmula nº 389 do TST não trata de julgamento ultra petita .

Os arestos de fls. 807/810 são imprestáveis ao confronto, nos termos da Súmula nº 296 do TST, pois tratam da condição para deferimento da indenização substitutiva do seguro - desemprego (não cumprimento da obrigação de fazer referente à entrega de guias do seguro - desemprego no órgão competente), questão não discutida no Regional, que apenas afastou a hipótese de julgamento ultra petita .

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 22 de abril de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora