ACÓRDÃO

7ª TURMA

IGM/igm/rf

A) RECURSO DE REVISTA OBREIRO:

I) DANO MORAL – NÃO CARACTERIZAÇÃO – ACESSO DO EMPREGADOR A CORREIO ELETRÔNICO CORPORATIVO – LIMITE DA GARANTIA DO ART. 5º, XII, DA CF.

1. O art. 5º, XII, da CF garante, entre outras, a inviolabilidade do sigilo da correspondência e da comunicação de dados.

2. A natureza da correspondência e da comunicação de dados é elemento que matiza e limita a garantia constitucional, em face da finalidade da norma: preservar o sigilo da correspondência – manuscrita, impressa ou eletrônica – da pessoa – física ou jurídica – diante de terceiros.

3. Ora, se o meio de comunicação é o institucional – da pessoa jurídica -, não há de se falar em violação do sigilo de correspondência, seja impressa ou eletrônica, pela própria empresa, uma vez que, em princípio, o conteúdo deve ou pode ser conhecido por ela.

4. Assim, se o “e-mail” é fornecido pela empresa, como instrumento de trabalho, não há impedimento a que a empresa a ele tenha acesso, para verificar se está sendo utilizado adequadamente. Em geral, se o uso, ainda que para fins particulares, não extrapola os limites da moral e da razoabilidade, o normal será que não haja investigação sobre o conteúdo de correspondência particular em “e-mail” corporativo. Se o trabalhador quiser sigilo garantido, nada mais fácil do que criar seu endereço eletrônico pessoal, de forma gratuita, como se dá com o sistema “gmail” do Google, de acesso universal.

5. Portanto, não há dano moral a ser indenizado, em se tratando de verificação, por parte da empresa, do conteúdo do correio eletrônico do empregado, quando corporativo, havendo suspeita de divulgação de material pornográfico, como no caso dos autos.

II) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEMONSTRAÇÃO DE SUFICIÊNCIA ECONÔMICA – INDEVIDA A VERBA HONORÁRIA – INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE ÀS SÚMULAS 219 E 329 DO TST E DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 14 DA LEI 5.584/70 E 1º DA LEI 7.115/83.

1. A Lei 5.584/70 que, entre outras disposições, disciplinou a assistência judiciária na Justiça do Trabalho, exigia a comprovação da insuficiência econômica do empregado, mediante atestado, para deferimento da gratuidade de Justiça e honorários assistenciais (arts. 14 e 16). Já a Lei 7.115/83, que desburocratizou a exigência de atestado, impôs, no entanto, a declaração firmada “sob as penas da lei”, com presunção de veracidade.

2. Sendo “juris tantum” a presunção da declaração de insuficiência econômica, admite prova em contrário.

3. No caso, o Regional teve como comprovada a suficiência econômica, em face de estar o Reclamante empregado e percebendo salário, à época, superior ao décuplo do mínimo legal.

4. Nesses termos, a decisão recorrida não atenta contra a literalidade dos preceitos legais indigitados, uma vez que lhes deu interpretação razoável, a par de não divergir especificamente dos arestos trazidos a cotejo, nem contrariar as Súmulas 219 e 329 do TST, que não trataram da forma de comprovação ou declaração da insuficiência econômica. Assim, o apelo obreiro, no particular, encontra resistência nas Súmulas 221, II, e 296, I, do TST.

Recurso de revista obreiro conhecido em parte e desprovido.

B) RECURSO DE REVISTA PATRONAL – ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA – INDEVIDO NO CASO DE TRANSFERÊNCIA DEFINITIVA – 9º TRT REFRATÁRIO À APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 113 DA SBDI-1 DO TST – PREJUÍZO AO JURISDICIONADO E AO CONTRIBUINTE PELA MAIOR DEMORA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

1. Segundo a Orientação Jurisprudencial 113 da SBDI-1 do TST, hostilizada expressamente pelo 9º TRT na decisão recorrida, o adicional de transferência apenas é devido nas transferências de caráter provisório, não se cogitando de seu pagamento diante da definitividade da transferência.

2. É lamentável a postura de Tribunal Regional do Trabalho, de desrespeitar jurisprudência pacificada da Corte Superior que tem por missão constitucional a uniformização do entendimento em torno da interpretação da legislação federal trabalhista. Só impõe ônus para a parte vencida, de recorrer, sabendo que vai ganhar, e para esta Corte, de rejulgar matéria já pacificada, com custos para a parte e para o contribuinte. Havendo discordância com a jurisprudência sumulada ou pacificada por “OJ”, ressalva-se entendimento pessoal (como fazem os próprios ministros do TST) e se aplica a súmula ou OJ.

3. “In casu”, a primeira transferência durou quase 3 anos e a segunda durou até o final do contrato, sem novas transferências, o que reveste ambas de definitividade, afastando-se o direito ao correspondente adicional.

Recurso de revista patronal conhecido em parte e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista TST-RR-9.961/2004-015-09-00.1, em que são Recorrentes OTTO RHEINSCHMITT e ESSO BRASILEIRA DE PETRÓLEO LTDA. e Recorridos OS MESMOS.

RELATÓRIo

Contra o acórdão do 9º Regional que, após negar provimento ao recurso ordinário do Reclamante, deu-o parcialmente ao da Reclamada (fls. 738-752 e 766-778), ambos os Litigantes interpõem recurso de revista:

a) o Reclamante , pretendendo a condenação da Reclamada em indenização pelos descontos fiscais sofridos, salário “in natura”, indenização por danos morais , adicional convencional de horas extras pelo descumprimento do intervalo intrajornada , honorários assistenciais, montante maior de horas extras e perdas e danos (fls. 780-801);

b) a Reclamada , argüindo preliminarmente a nulidade do acórdão regional por julgamento “extra petita” , e pretendendo a reforma do julgado quanto às questões relativas ao adicional de transferência e à multa por embargos de declaração protelatórios (fls. 802-812).

Admitidos os apelos (fls. 859-860), foram reciprocamente contra-razoados (fls. 861-871 e 872-882), tendo sido dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho , nos termos do art. 83, § 2º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

A) RECURSO DE REVISTA OBREIRO

I) CONHECIMENTO

1) PRESSUPOSTOS GENÉRICOS

O recurso é tempestivo (cfr. fls. 779-780). A representação é regular (fl. 22). Preenche, assim, os pressupostos de admissibilidade comuns a qualquer recurso.

2) PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS

a) DESCONTOS FISCAIS – INDENIZAÇÃO

Tese Regional : O imposto de renda incide sobre o montante global do crédito judicial trabalhista e é de responsabilidade do trabalhador que obteve o rendimento, nos termos da Súmula 368 do TST (fls. 746 e 771-772).

Antítese Recursal : O Reclamado deve indenizar o Reclamante pelo não recolhimento oportuno do imposto de renda, em face do não pagamento dos direitos trabalhistas, uma vez que o desconto sobre o montante global da condenação elevou substancialmente a alíquota do tributo.

A revista vem calcada em violação dos arts. 186 e 389 do CC e em divergência jurisprudencial (fls. 781-784).

Síntese Decisória : A decisão regional está em consonância com a Súmula 368, II, do TST , expressamente invocada pela Corte “a qua”, razão pela qual NÃO CONHEÇO da revista, no particular.

b) SALÁRIO “IN NATURA”

Tese Regional : O veículo fornecido ao Reclamante constituía instrumento de trabalho , pois, de acordo com a prova produzida nos autos, só foi utilizado durante o período em que o Reclamante desempenhou a função de supervisor de armazém , que exigia deslocamento contínuo . Quando passou a analista de suporte ao cliente , desempenhando atividade exclusivamente dentro das dependências da Empresa , o Reclamante devolveu o veículo à Reclamada. Diante de tal quadro, não há de se falar em salário “in natura” , nos exatos termos da Súmula 367, I, do TST (fls. 739-740 e 767).

Antítese Recursal : O Reclamante tem direito, sob pena de redução salarial , à inclusão do valor do veículo utilizado como salário “in natura” , na medida em que, por servir-se dele inclusive nos finais de semana e para fins particulares, constituía um “ plus salarial” e não mero instrumento de trabalho, circunstância esta não provada pela Reclamada.

A revista vem calcada em violação dos arts. 331 [sic], II, do CPC, 818 da CLT e 7º, VI, da CF e em divergência jurisprudencial (fls. 784-787).

Síntese Decisória : Novamente, a decisão regional está expressamente arrimada em jurisprudência pacificada do TST , plasmada na Súmula 367, I . E pretender rediscutir as circunstâncias fáticas do fornecimento do veículo , ainda que sob o prisma do ônus da prova, quando o Regional explicitou, na esteira da exigência do art. 131 do CPC, em que provas firmou seu convencimento, é mister que não se coaduna com a natureza extraordinária desta Superior Instância Trabalhista, na esteira da Súmula 126 do TST .

Assim sendo, NÃO CONHEÇO da revista, no particular, por óbice das Súmulas 126 e 367, I, do TST .

c) DANOS MORAIS – ACESSO AO CORREIO ELETRÔNICO DO EMPREGADO

Tese Regional : Apenas o “e-mail” pessoal do empregado goza da proteção legal e constitucional da inviolabilidade de correspondência . Correio eletrônico corporativo, fornecido pela empresa como instrumento de trabalho, é passível de verificação pelo empregador. No caso, o acesso aos “e-mails” do Reclamante se deveu à suspeita de que enviava mensagem com conteúdo pornográfico e de piadas , prática que vinha se difundindo na empresa e na qual, segundo o preposto da Reclamada, o Reclamante teria incorrido. Daí não haver direito a nenhuma indenização por dano moral ocasionado pela Reclamada, na esteira de precedente do TST, da lavra ilustre do Min. João Oreste Dalazen (TST-RR-613/2000.7, DJ de 10/06/05) (fls. 741-745 e 770-771).

Antítese Recursal : O Reclamante tem direito à indenização por danos morais em face da violação de sua correspondência eletrônica por parte da Reclamada, que só poderia a ela ter acesso mediante autorização judicial.

O recurso vem calcado em vulneração dos arts. 1º, III, 5º, X, XII e LVI, da CF e 186, 927 e 953 do CPC e divergência jurisprudencial (fls. 787-794).

Síntese Decisória : O aresto de fls. 789-791 estabelece dissídio pretoriano específico em torno da questão dos limites de acesso do empregador à correspondência eletrônica do empregado, razão pela qual CONHEÇO da revista, no particular.

d) INTERVALO INTRAJORNADA – ADICIONAL CONVENCIONAL DE HORAS EXTRAS

Tese Regional : As convenções coletivas de trabalho não contemplaram adicional distinto do previsto no § 4º do art. 71 da CLT pelo descumprimento do tempo mínimo do intervalo intrajornada , razão pela qual o adicional a ser aplicado é o legal e não o convencional para as horas extras (fls. 769-770).

Antítese Recursal : Tendo em vista que a condenação pelo descumprimento do intervalo intrajornada foi de horas extras, o adicional a ser aplicado é o convencional para as horas extras, conforme arestos divergentes trazidos a confronto (fls. 794-795).

Síntese Decisória : O Regional, para chegar à conclusão de qual o adicional a ser aplicado ao intervalo intrajornada não gozado, apreciou e interpretou as normas convencionais aplicáveis à categoria do Reclamante. Os arestos trazidos a confronto não tratam das mesmas CCTs examinadas pela decisão regional, razão pela qual são inespecíficos para estabelecer divergência jurisprudencial. Assim sendo, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no particular, com base na Súmula 296 do TST .

e) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Tese Regional : Em que pese a declaração de insuficiência econômica formulada pelo Reclamante, esta não foi firmada sob as penas da lei , a par de a fotocópia de sua CTPS comprovar que está empregado, ganhando R$ 2.500,00 em fevereiro de 2004 , o que afastaria o direito à gratuidade de justiça e aos honorários advocatícios (fls. 750 e 772-773).

Antítese Recursal : A declaração de insuficiência econômica firmada pelo Reclamante, acrescida a assistência sindical , é o que basta para se deferir a gratuidade da Justiça e os honorários assistenciais, conforme dispõem as Súmulas 219 e 329 do TST , e os arts. 14 da Lei 5.584/70 e 1º da Lei 7.115/83 . Traz o Reclamante arestos a confronto (fls. 795-798).

Síntese Decisória : Os arestos colacionados à revista, quanto à verba honorária, não enfrentam a questão específica tratada pelo Regional, qual seja, a comprovação da suficiência econômica do Reclamante para arcar com as custas processuais (se nelas fosse condenado, o que não ocorreu). Assim, sob tal prisma, a revista encontra óbice na Súmula 296, I, do TST .

Quanto às Súmulas 219 e 329 desta Corte , não tratam da questão da declaração de insuficiência econômica . A primeira fala apenas em “encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família” . E a segunda apenas afirma que o teor da súmula anterior continua vigente sob o pálio da CF/88.

Finalmente, os dispositivos legais indigitados não socorrem, em sua literalidade, a tese obreira, uma vez que o art. 14, e seus §§, da Lei 5.584/70 , exigem atestado de pobreza, enquanto o art. 1º da Lei 7.115/83 fala em declaração firmada “sob as penas da lei” e que “presume-se verdadeira” .

Ora, o Regional relevou a declaração, quer por não ter sido firmada como exige a norma legal, quer por se tratar de “presumptio júris tantum”, que admite prova em contrário, sendo que, no caso, havia prova nos autos de estar o Reclamante empregado e percebendo salário superior ao décuplo do mínimo legal (salário mínimo de R$ 240,00 à época).

Nesses termos, não vislumbrando violação literal dos dispositivos legais indigitados, mas interpretação razoável dos mesmos, nem divergência jurisprudencial específica , NÃO CONHEÇO da revista, no particular, por óbice das Súmulas 221, II, e 296, I, do TST .

f) JORNADA DE TRABALHO

Tese Regional : A jornada de trabalho foi fixada com base na prova oral coligida, sendo que a ausência de juntada dos cartões de ponto estava amparada, no caso, por norma convencional , que previa outras formas de controle de horário (fls. 740-741 e 767-770).

Antítese Recursal : A jornada de trabalho a ser considerada para efeito de apuração do quantitativo de horas extras deveria ser a declinada na inicial , uma vez que a Reclamada, não obstante possuir mais de 10 empregados, não trouxe os cartões de ponto aos autos.

A revista, nesse particular, veio calcada em violação dos arts. 359 do CPC e 74, § 2º, da CLT e divergência jurisprudencial (fls. 798-801).

Síntese Decisória : Os arestos trazidos a confronto pelo Reclamante são inespecíficos , pois não enfrentam a situação própria dos autos, referente à existência de norma coletiva prevendo outras formas de controle de horário. Destaque-se que a única decisão que enfrenta a questão é a sentença de 1º grau, inservível para fins de estabelecimento de dissídio pretoriano.

Por outro lado, a decisão regional, de caráter interpretativo do ordenamento jurídico, à luz do art. 7º, XXVI, da CF, não atentou contra a literalidade dos preceitos tidos por vulnerados, dando-lhes exegese nos limites da razoabilidade.

Pelo exposto, NÃO CONHEÇO da revista, no particular, por óbice das Súmulas 221, II, e 296, I, do TST .

g) PERDAS E DANOS

Tese Regional : A indenização cabível pela dispensa imotivada é a multa de 40% do FGTS , não se justificando outra na seara trabalhista (fl. 745).

Antítese Recursal : O Reclamante faz jus à percepção de perdas e danos , em face da despedida abusiva a que foi submetido pela Reclamada. O recurso, no tópico, vem calcado exclusivamente em violação dos arts. 186, 927 e 953 do CC , que tratam da reparação de danos (fl. 801).

Síntese Decisória : Os dispositivos legais apontados como violados pelo Reclamante têm aplicação na seara cível e não na trabalhista , que possui norma legal específica para indenizar o trabalhador despedido sem justa causa (CF, art. 7º, I; ADCT, art. 10, I). Assim, por não vislumbrar vulneração literal e direta aos preceitos legais indigitados, NÃO CONHEÇO da revista, no particular, sendo aplicável à hipótese da Súmula 221, II, do TST .

II) MÉRITO

DANOS MORAIS – ACESSO AO CORREIO ELETRÔNICO DO EMPREGADO

O art. 5º, XII, da CF garante, entre outras, a inviolabilidade do sigilo da correspondência e da comunicação de dados. Trata-se de verificar os limites dessa garantia.

A natureza da correspondência e da comunicação de dados é elemento que matiza e limita a garantia constitucional, em face da finalidade da norma : preservar o sigilo da correspondência – manuscrita, impressa ou eletrônica – da pessoa – física ou jurídica – diante de terceiros.

Ora, se o meio de comunicação é o institucional – da pessoa jurídica -, não há de se falar em violação do sigilo de correspondência, seja impressa ou eletrônica, pela própria empresa, uma vez que, em princípio, o conteúdo deve ou pode ser conhecido por ela.

Assim, se o “ e-mail” é fornecido pela empresa , como instrumento de trabalho , não há impedimento a que a empresa a ele tenha acesso, para verificar se está sendo utilizado adequadamente. Em geral, se o uso, ainda que para fins particulares, não extrapola os limites da moral e da razoabilidade, o normal será que não haja investigação sobre o conteúdo de correspondência particular em “e-mail” corporativo.

Porém, se o trabalhador quiser sigilo garantido, nada mais fácil do que criar seu “e-mail” pessoal, de forma gratuita, como se dá com o sistema “gmail” do Google, de acesso universal.

Portanto, não há dano moral na hipótese dos autos a ser indenizado, uma vez que a garantia do art. 5º, XII, da CF não chega a tanto quanto pretende o Reclamante, sob pena de se transmudar a garantia das liberdades individuais em tirania da libertinagem.

Nesse sentido, já nos pronunciamos nesta 7ª Turma, conforme precedente que ora se transcreve:

“PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR CERCEAMENTO DE DEFESA PROVA ILÍCITA ACESSO PELO EMPREGADOR À CAIXA DE E-MAIL CORPORATIVO FORNECIDA AO EMPREGADO ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. 1. Consoante a diretriz da Súmula 126 do TST, é incabível o recurso de revista para reexame de fatos e provas. 2. In casu , pretende o Reclamante modificar a decisão vergastada, ao argumento de que a prova acostada aos autos é ilícita, porquanto consubstanciada no acesso à sua conta de e-mail pessoal, quando o Regional, ao enfrentar a questão, entendeu que a prova era lícita, porque se tratava de acesso, pela Reclamada, ao conteúdo do e-mail corporativo fornecido ao Reclamante para o exercício de suas atividades funcionais, do qual se utilizava de forma imprópria, recebendo fotos com conteúdo que estimulava e reforçava comportamentos preconceituosos. Além disso, os e-mails continham conversas fúteis que se traduziam em desperdício de tempo. 3. Com efeito, as alegações obreiras esbarram no óbice do referido verbete sumulado, porquanto pretendem o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. 4. Por outro lado, ainda que o presente recurso não ultrapasse a barreira do conhecimento, a controvérsia em torno da licitude ou não da prova acostada pela Reclamada, consubstanciada no acesso à caixa de e-mail corporativo utilizado pelo Reclamante, é matéria que merece algumas considerações. 5. O art. 5º, X e XII, da CF garante ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem das pessoas, bem como o sigilo de suas correspondências, dados e comunicações telegráficas e telefônicas. 6. A concessão, por parte do empregador, de caixa de e-mail a seus empregados em suas dependências tem por finalidade potencializar a agilização e eficiência de suas funções para o alcance do objeto social da empresa, o qual justifica a sua própria existência e deve estar no centro do interesse de todos aqueles que dela fazem parte, inclusive por meio do contrato de trabalho. 7. Dessa forma, como instrumento de alcance desses objetivos, a caixa do e-mail corporativo não se equipara às hipóteses previstas nos incisos X e XII do art. 5º da CF, tratando-se, pois, de ferramenta de trabalho que deve ser utilizada com a mesma diligência emprestada a qualquer outra de natureza diversa. Deve o empregado zelar pela sua manutenção, utilizando-a de forma segura e adequada e respeitando os fins para que se destinam. Mesmo porque, como assinante do provedor de acesso à Internet , a empresa é responsável pela sua utilização com observância da lei. 8. Assim, se o empregado eventualmente se utiliza da caixa de e-mail corporativo para assuntos particulares, deve fazê-lo consciente de que o seu acesso pelo empregador não representa violação de suas correspondências pessoais, tampouco violação de sua privacidade ou intimidade, porque se trata de equipamento e tecnologia fornecidos pelo empregador para utilização no trabalho e para alcance das finalidades da empresa. 9. Nessa esteira, entendo que não se configura o cerceamento de defesa a utilização de prova consubstanciada no acesso à caixa de e-mail fornecido pelo empregador aos seus empregados.

Agravo de instrumento desprovido” (TST-AIRR-1.542/2005-055-02-40.4, Rel. Min. Ives Gandra , 7ª Turma, DJ de 06/06/08).

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de revista.

B) RECURSO DE REVISTA PATRONAL

I) CONHECIMENTO

1) PRESSUPOSTOS genéricos

Tempestivo o apelo (cfr. fls. 779 e 802), regular a representação (fls. 814-826), recolhidas as custas processuais (fl. 699) e o depósito recursal (fl. 813), preenche os pressupostos de admissibilidade comuns a qualquer recurso.

2) PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS

a) PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR JULGAMENTO “EXTRA PETITA”

Tese Regional : Não se configurou julgamento “extra petita” em relação à condenação às horas extras além da 40ª semanal , na medida em que o pedido foi de horas excedentes à jornada contratual (fl. 776).

Antítese Recursal : Não houve pedido, na inicial, de horas extras além da 40ª semanal, em face de alteração contratual tida como ilícita, razão pela qual a condenação a partir desse patamar importou em julgamento “extra petita” , ao arrepio dos arts. 128 e 460 do CPC e 5º, LV, da CF (fls. 805-807).

Síntese Decisória : A decisão regional está ligada à interpretação do pedido , não atentando contra a literalidade dos dispositivos legais indigitados, razão pela qual NÃO CONHEÇO do recurso, no particular, ante o óbice da Súmula 221, II, e da Orientação Jurisprudencial 97 da SBDI-2 (aplicável por analogia), ambas do TST .

b) ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA – DEFINITIVIDADE DA TRANSFERÊNCIA

Tese Regional : O 9º TRT não comunga do entendimento da OJ 113 da SBDI-1 do TST, por considerar que o adicional de transferência é devido, independentemente da provisoriedade ou definitividade da transferência . “In casu”, o Reclamante foi transferido em maio de 1996 de São Francisco do Conde(BA) para Jequié(BA) e em julho de 1999 para Curitiba(PR), onde permaneceu até a rescisão contratual (fls. 748-749 e 774-775).

Antítese Recursal : Tendo as transferências do Reclamante caráter de definitividade , pelo tempo de permanência em cada cidade, o adicional de transferência é indevido , nos termos do art. 469, § 3º, da CLT, Orientação Jurisprudencial 113 da SBDI-1 do TST e dos arestos divergentes colacionados (fls. 807-809).

Síntese Decisória : É lamentável a postura de Tribunal Regional do Trabalho, de desrespeitar jurisprudência pacificada da Corte Superior que tem por missão constitucional a uniformização do entendimento em torno da interpretação da legislação federal trabalhista . Só impõe ônus para a parte vencida, de recorrer, sabendo que vai ganhar, e para esta Corte, de rejulgar matéria já pacificada, com custos para a parte e para o contribuinte. Havendo discordância com a jurisprudência sumulada ou pacificada por “OJ”, ressalva-se entendimento pessoal (como fazem os próprios ministros do TST) e se aplica a súmula ou OJ.

“In casu”, a primeira transferência durou quase 3 anos e a segunda durou até o final do contrato, sem novas transferências, o que reveste ambas de definitividade, conforme precedentes desta Corte e Turma:

“RECURSO DE EMBARGOS ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA DEFINITIVIDADE . O entendimento desta Corte, consubstanciado no item nº 113 da Orientação Jurisprudencial desta SBDI-1, consagra que apenas a transferência provisória gera direito ao adicional de transferência . Depreende-se do processo que a transferência do Reclamante não teve caráter provisório, mas definitivo, à medida que a última transferência perdurou até a rescisão contratual (28-03-2001), ou seja, durante três anos. Recurso de Embargos conhecido e provido” (TST-E-ED-RR-1.960/2001-021-09-00.8, Rel. Min. Carlos Alberto, SBDI-1, DJ 19/10/07).

“EMBARGOS ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA CARÁTER DEFINITIVO . O Reclamante permaneceu por 4 (quatro) anos no local para onde foi transferido (Município de Faxinal) até a extinção do contrato de trabalho. O Egrégio Tribunal Regional e a C. Turma, ao não reconhecerem o caráter definitivo da transferência com tão longa duração, violaram o art. 469, § 3º, da CLT. Resultam violados os artigos 896 e 469, § 3º, da CLT. Embargos conhecidos e providos” (TST-E-RR-242/2001-073-09-00.3, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi , SBDI-1, DJ de 03/10/08).

“ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA . Embora a última transferência tenha se dado para local distinto do da celebração do contrato de trabalho, teve duração de doze anos e persistiu até a extinção do contrato. Hipótese em que adquire natureza de definitidade, autorizando a exclusão do pagamento do adicional de transferência . Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento” (TST-E-RR-713.145/2001.1, Rel. Min. Brito Pereira , SBDI-1, DJ de 05/12/01).

“(...) ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA - TRANSFERÊNCIA DEFINITIVA - ADICIONAL INDEVIDO - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 113 DA SBDI-1 DO TST . A teor da Orientação Jurisprudencial 113 da SBDI-1 desta Corte, não é devido o adicional de transferência quando esta se dá em caráter definitivo, sendo que a transitoriedade ou definitividade da transferência condiz com o lapso temporal da mudança. Na hipótese dos autos, a transferência para Rio Verde(GO) mostrou-se definitiva, em face de não ter havido mais transferências, dada a resilição contratual. Recurso de revista do Reclamante parcialmente conhecido e desprovido” (TST-RR-1.615/2005-049-12-00.7, Rel. Min. Ives Gandra , 7ª Turma, DJ 06/06/08).

Assim sendo, CONHEÇO do recurso, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial 113 da SBDI-1 do TST .

c) MULTA POR EMBARGOS DECLARATÓRIOS – BASE DE CÁLCULO

Tese Regional : Os embargos declaratórios veiculados pela Reclamada ostentavam nítido intuito protelatório , pretendendo a reforma do julgado na mesma instância julgadora. Daí o acerto na imposição da multa (fl. 751).

Antítese Recursal : O Reclamante postulou apenas a prestação de esclarecimentos à decisão embargada, não tendo intuito protelatório. Ademais, a multa imposta teve por base de cálculo o valor arbitrado para a condenação , quando o art. 538 do CPC fala em valor da causa (fls. 810-811).

Síntese Decisória : O intuito protelatório do recurso de embargos se aquilata pela transmutação do apelo em embargos infringentes, como no caso em tela, circunstância fática não passível de reexame nesta Instância Superior, a teor da Súmula 126 do TST .

Por outro lado, a questão relativa à base de cálculo do valor da multa não foi prequestionada na decisão recorrida, razão pela qual o apelo, sob tal prisma, tropeça no óbice da Súmula 297 do TST .

Assim sendo, NÃO CONHEÇO da revista, quanto ao tópico.

II) MÉRITO

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA – DEFINITIVIDADE DA TRANSFERÊNCIA

Conhecido o recurso por contrariedade a orientação jurisprudencial desta Corte, seu PROVIMENTO é mero corolário, para excluir da condenação o adicional de transferência.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Egrégia 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I – conhecer em parte do recurso de revista do Reclamante e, no mérito, negar-lhe provimento; II – conhecer em parte do recurso de revista da Reclamada e, no mérito, dar-lhe provimento, para excluir da condenação o adicional de transferência.

Brasília, 18 de fevereiro de 2009.

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ives gandra martins filho

MINISTRO-RELATOR