A C Ó R D Ã O

SDI-1

CMB/htgp/cm

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. JORNADA 12X36. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO NO HORÁRIO DIURNO. ARTIGO 59-A, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT. INCIDÊNCIA DAS ALTERAÇÕES ADVINDAS DA LEI Nº 13.467/2017 AOS CONTRATOS FIRMADOS ANTES E EM CURSO APÓS SUA VIGÊNCIA. PRESTAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO. REGRAS DE DIREITO INTERTEMPORAL. TEMA REPETITIVO Nº 23. De acordo com a tese firmada no julgamento do IncJulgRREmbRep - 528-80.2018.5.14.0004 (IRR nº 23) , de observância obrigatória, a "Lei nº 13.467/2017 possui aplicação imediata aos contratos de trabalho em curso, passando a regular os direitos decorrentes de lei cujos fatos geradores tenham se efetivado a partir de sua vigência". No caso, a Egrégia 2ª Turma adotou tese no sentido de que não incidem as disposições da Lei nº 13.467/2017 aos contratos de trabalho celebrados antes de sua vigência, os quais devem permanecer imunes a modificações posteriores, inclusive legislativas, tendo em vista que tais vantagens estão incorporadas ao patrimônio jurídico do empregado, conforme a proteção conferida pelo artigo 7º, VI, da Constituição Federal. Concluiu, assim, que a aplicação do parágrafo único do artigo 59-A da CLT viola a irredutibilidade salarial, bem como o direito adquirido da autora. O acórdão comporta reforma para se adequar ao Tema Repetitivo nº 23. Recurso de embargos conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n° TST-Emb-RR-615-53.2019.5.23.0003 , em que é Embargante EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH e é Embargada MARILEY APARECIDA SIMAO SANTI .

A Egrégia 2ª Turma deste Tribunal deu provimento ao recurso de revista interposto pela autora para deferir o pagamento do adicional noturno sobre a hora prorrogada, conforme a inicial (fls. 830/843).

A ré interpõe os presentes embargos, em que aponta divergência jurisprudencial (fls. 845/854).

O recurso foi admitido pela Ministra P residente da Turma julgadora , diante de possível divergência jurisprudencial (fls. 863/866).

Impugnação ausente.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95, § 2º, II, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos do recurso de embargos, interposto na vigência da Lei nº 13.467/2017 .

JORNADA 12X36 - ADICIONAL NOTURNO - PRORROGAÇÃO NO HORÁRIO DIURNO - ARTIGO 59-A, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT - INCIDÊNCIA DAS ALTERAÇÕES ADVINDAS DA LEI Nº 13.467/2017 AOS CONTRATOS FIRMADOS ANTES E EM CURSO APÓS SUA VIGÊNCIA - PRESTAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO - REGRAS DE DIREITO INTERTEMPORAL - TEMA REPETITIVO Nº 23

CONHECIMENTO

A Egrégia 2ª Turma conheceu do recurso de revista interposto pela autora, quanto ao tema em epígrafe, por contrariedade à Súmula nº 60, II, do TST, e, no mérito, deu-lhe provimento para lhe deferir o pagamento do adicional noturno sobre a hora prorrogada, conforme a inicial. Consignou, para tanto, os seguintes fundamentos, sintetizados na ementa:

"ADICIONAL NOTURNO. ESCALA 12X36. PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA. CONTRATO DE TRABALHO INICIADO ANTES DA 13.467/2017. LIMITAÇÃO TEMPORAL INDEVIDA. 1. Hipótese em que o TRT manteve o indeferimento quanto ao pagamento da prorrogação da hora noturna na escala 12x36. Entendeu não ser devido o pagamento do adicional noturno sobre a hora prorrogada após 10/11/17. 2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que o empregado submetido ao regime de 12x36 tem direito ao pagamento do adicional noturno sobre as horas prorrogadas além das 5h da manhã, nos termos da Súmula 60, II, e da OJ 388 da SDI-1 do TST. 3. No tocante à aplicação da Lei n.º 13.467/2017, vigora no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da irretroatividade da lei, segundo o qual uma lei nova não pode retroceder desconsiderando situações já consolidadas na vigência da lei anterior, conforme dispõem os artigos 5.º, XXXVI, da CF e 6.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. O entendimento pacífico desta Corte Superior, sob o aspecto do direito intertemporal, é no sentido de que se aplicam as regras do Direito Material do Trabalho do tempo dos fatos às normas de natureza puramente material, em respeito ao princípio da irretroatividade da lei ’tempus regit actum‘ (art. 5.º, XXXVI, da CF/88). Assim, na hipótese dos autos, não incidem as disposições da Lei 13.467/2017 aos contratos de trabalho celebrados antes de sua vigência, os quais devem permanecer imunes a modificações posteriores, inclusive legislativas, tendo em vista que tais vantagens estão incorporadas ao patrimônio jurídico do empregado, conforme a proteção conferida pelo art. 7.º, VI, da CF. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (fls. 831/832)

A ré pretende que a condenação ao pagamento do adicional noturno nas horas prorrogadas seja limitada ao período anterior à vigência da Lei nº 13.467/2017. Sustenta que os efeitos da referida norma legal se aplicam aos contratos celebrados antes da sua vigência. Transcreve arestos para o confronto de teses.

A Egrégia 2ª Turma adotou tese no sentido de ser devido o pagamento do adicional noturno sobre a hora prorrogada, na forma da Súmula nº 60, II, e da Orientação Jurisprudencial nº 388 da SBDI-1, ambas desta Corte, no período posterior à vigência da Lei nº 13.467/2017, porquanto as disposições introduzidas por essa lei não possuem aplicação imediata aos contratos em curso, em razão da aplicação do princípio da irretroatividade da lei.

Por sua vez, o aresto transcrito às fls. 849/848, oriundo da Egrégia 1ª Turma, cuja ementa foi publicada no DEJT de 19/03/2024, adota a seguinte tese:

"(...). RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. DIREITO INTERTEMPORAL. REGIME 12 X 36. PRORROGAÇÃO DO TRABALHO NOTURNO. COMPENSAÇÃO. ART. 59-A, PARÁGRAFO ÚNICO DA CLT. TEMPUS REGIT ACTUM. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. APLICAÇÃO IMEDIATA DA NOVA LEI ÀS SITUAÇÕES CONSTITUÍDAS APÓS A SUA ENTRADA EM VIGOR. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. O art. 6º, ’caput’, da LINDB dispõe que a lei, ao entrar em vigor, tem efeito imediato e geral, devendo ser respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, que também possuem proteção constitucional (art. 5º, XXXVI). Trata-se da consagração de princípio de direito intertemporal consubstanciado no brocardo tempus regit actum. 2. No entanto, apesar de proteger o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, o ordenamento jurídico brasileiro não confere igual estabilidade jurídica à mera expectativa de direito e aos institutos jurídicos em face de alterações legislativas supervenientes. Desse modo, se anteriormente à alteração da norma instituidora não for cumprido todo o ciclo de formação do ato (ato jurídico perfeito) ou não forem adimplidos todos os requisitos necessários à aquisição do direito (direito adquirido), não há que se falar em ofensa à irretroatividade das leis e à segurança jurídica quando o novo regime legal fulmina a mera expectativa de direito ou inova na disciplina de um determinado instituto jurídico. 3. O Supremo Tribunal Federal, em diversas assentadas (ADI 2.887/SP, ADI 3.105/DF, RE 211.304/RJ, entre outros), firmou entendimento no sentido de que o ordenamento jurídico brasileiro não prevê a existência de direito adquirido a regime jurídico, de modo que os direitos somente podem ser considerados adquiridos quando inteiramente formado o suporte fático-jurídico previsto na lei como necessário à sua incidência, aplicando-se as normas supervenientes de maneira imediata às situações consolidadas após a sua vigência. 4. Portanto, em se tratando de contrato de trabalho em curso à época da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, nas situações constituídas a partir de 11/11/2017, deve ser observada a disciplina instituída no art. 59-A da CLT, de modo que, quando adotado o regime 12x36, consideram-se compensadas as prorrogações de jornada em trabalho noturno de que trata o art. 73, § 5º. Recurso de revista conhecido e provido" (Ag-RR-20584-51.2021.5.04.0702, 1ª Turma, Relator Ministro Amaury Rodrigues Pinto Junior, DEJT 19/03/2024 - destaquei).

Como visto, enquanto o acórdão embargado concluiu que o artigo 59-A da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, que passou a prever que a remuneração mensal pactuada para o regime de trabalho 12x36 abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, não possui aplicação imediata aos contratos em curso, o aresto paradigma acima transcrito, quanto aos mesmos fatos, registrou entendimento de que o mencionado dispositivo tem aplicação imediata, a partir da sua vigência, aos contratos em vigor.

Conheço do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial.

MÉRITO

A matéria já não comporta maiores digressões, diante da tese firmada pelo Pleno desta Corte, no julgamento do IncJulgRREmbRep - 528-80.2018.5.14.0004:

"TEMA REPETITIVO Nº 23 - A Lei nº 13.467/2017 possui aplicação imediata aos contratos de trabalho em curso, passando a regular os direitos decorrentes de lei cujos fatos geradores tenham se efetivado a partir de sua vigência".

No mesmo julgamento, decidiu-se que as alterações alcançam, inclusive, a natureza jurídica de parcelas pagas no curso do contrato.

No caso, discute-se o pagamento do adicional noturno em relação às horas de trabalho prorrogadas, no regime 12X36. A Orientação Jurisprudencial nº 388 da SBDI-I desta Corte Superior consigna:

"JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO.

O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã."

Por sua vez, a Lei nº 13.467/2017 introduziu o artigo 59-A da CLT, que possui a seguinte redação:

"Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação."

Portanto, conforme a posição firmada neste Tribunal, à qual me curvo por disciplina judiciária, o direito ao pagamento do adicional noturno em relação às horas de trabalho prorrogadas, no regime 12X36, limita-se ao aludido marco temporal.

Todavia, considerando que o pedido se limita ao período de fevereiro de 2018 até o ajuizamento da demanda, não há que se limitar a condenação à vigência da Lei nº 13.467/2017.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso de embargos para restabelecer integralmente o acórdão regional, que manteve a sentença de improcedência dos pedidos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer integralmente o acórdão regional, que manteve a sentença de improcedência dos pedidos. Custas, em reversão, pela parte autora, sobre o valor dado à causa, isenta do recolhimento, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Brasília, 10 de abril de 2025.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator