A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

DCSGER/2507

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-CONTRATUAL. EXAME ADMISSIONAL. INAPTIDÃO FÍSICA PARA A FUNÇÃO. CONDUTA ABUSIVA NÃO CARACTERIZADA.

1. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho reconhece a responsabilidade pré-contratual da empresa pela frustração de promessa de emprego nos casos em que houve anotação ou retenção da CTPS, entrega de documentos indispensáveis ao exercício do cargo e determinação de abertura de conta-salário, pois evidenciada, em tais situações, a prática abusiva do reclamado quando o processo seletivo já se encontrava em fase avançada.

2. No entanto, todavia, não se configura conduta ilícita de empresa em caso como o presente, no qual o candidato não é aprovado em exame admissional em razão de restrições médicas à prática de atividades laborais que demandem exercícios físicos intensos (função de estoquista), nas quais, comprovadamente, é necessário o carregamento de pesos.

3. Nesse contexto fático-probatório, imutável por força da Súmula 126 desta Corte, não viola os artigos 5º, I, XIII e XLI; 7º, inciso XXXI, da CF e 4º da Lei 9.029/95, a decisão regional que rejeita o pedido de indenização por dano moral, uma vez que ausente comprovação efetiva de conduta abusiva da empresa .

4. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-141700-42.2012.5.17.0002 , em que é Agravante VINÍCIUS LUCINDO LOUREIRO e Agravado ALOHA PRESENTES LTDA. - ME .

Irresignado com a r. decisão interlocutória de fls. da numeração eletrônica, em que a Vice-Presidência do e. Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região denegou seguimento ao recurso de revista, agrava de instrumento o reclamante, alegando, em síntese, que sua insurgência recursal é admissível por afronta à dispositivo de lei e da Constituição, bem como por divergência jurisprudencial.

A reclamada apresentou contraminuta e contrarrazões (fls.199/207 da numeração eletrônica).

Não houve remessa dos autos à douta Procuradoria-Geral do Trabalho (art. 83 do RITST).

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, concernentes à tempestividade (fls.179 e 181 da visualização eletrônica) e regularidade de representação processual (fl.16 da visualização eletrônica), conheço do agravo de instrumento.

2. MÉRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Ao denegar seguimento ao recurso de revista do reclamante, a Vice-Presidência do e. Regional consignou:

Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral.

Alegação(ões):

- violação do(s) artigo 5º, inciso I, XIII; artigo 5º, inciso XLI; artigo 7º, inciso XXXI, da Constituição Federal.

- divergência jurisprudencial: .

Consta do v. acórdão:

"2.2. CONTRATO PRELIMINAR ¿ INOCORRÊNCIA - DANO NÃO CARACTERIZADO.

O Reclamante não se conforma com a sentença que julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais e materiais.

O trabalhador sustenta que, após haver participado de entrevista, ser selecionado pela empresa, convocado para a realização dos exames admissionais, entregue sua CTPS e ser marcado o início de suas atividades em 01.10.2012, não foi admitido.

Alega que, em 28.09.2012, entregou atestado médico, em que foi declarado apto para o emprego, a uma funcionária da Reclamada, e foi surpreendido ao ser informado de que não seria mais contratado, sendo-lhe devolvida toda a documentação.

A reclamada reconhece o fato, ou seja, o recrutamento, a seleção e exames médicos, junta cópia de todos os documentos que exigiu do Autor, e afirma que o reclamante, na condição de candidato ao cargo de estoquista, não foi aprovado no exame admissional, pois apesar de o exame médico concluir pela sua aptidão ao cargo, reconheceu restrições à execução de atividades que exigissem esforço intenso, o que era incompatível com a função oferecida pela Reclamada, que demanda grande esforço físico, especialmente pelo fato de o setor de estoque ser acessado por escada íngreme com dois lances de 32 degraus. Por fim, sustenta que não houve pré-contratação, mas tão-somente uma seleção de candidatos ao cargo de estoquista, que não gera os efeitos jurídicos postulados pelo autor.

Vejamos.

Verifica-se dos autos que o autor, em 26.09.2012, recebeu mensagem eletrônica convocando-o a apresentar documentos até o dia 28.09.2012, sendo que, neste dia, também faria o exame admissional.

O Reclamante apresentou os documentos solicitados e, na data marcada, apresentou-se para o exame admissional, quando informou à médica do trabalho responsável pelo seu exame, que fazia uso de marco-passo. Diante disso, a médica solicitou um laudo de um cardiologista.

O cardiologista consultado forneceu laudo ao Reclamante declarando-o apto para a prática de atividades profissionais, reconhecendo, entretanto, restrições a tarefas que exigissem esforços intensos e atividades físicas competitivas (fls. 66). Desta forma, foi emitido Atestado de Saúde Ocupacional, com restrição a esforço físico intenso (fls. 65).

A Reclamada sustenta que o reclamante, na condição de candidato ao cargo de estoquista, não foi aprovado no exame admissional, pois este reconheceu restrições a esforços físicos intensos, restrição incompatível com a demanda laboral da função de estoquista oferecida pela Reclamada.

Se o estoque da Reclamada localiza-se na sobreloja do imóvel e para alcançá-lo, o autor teria que subir dois lances de escada, com 32 (trinta e dois) degraus em cada lance, conforme fotos de fls. 68, a função de estoquista da Reclamada está ligada a grande esforço físico, pois seria necessário que este trabalhador carregasse inúmeras caixas pesadas, contendo a mercadoria comercializada pela loja (fotos das caixas a fl. 69), pelas escadas.

Ainda que o Reclamante tenha experiência na função de estoquista, conforme demonstra a sua CTPS (fl. 21), no caso em tela, considerando as atividades típicas da função para a qual o autor seria contratado e a localização do estoque da Reclamada, ante as fotos acima mencionadas, agiu prudentemente a empresa ao não contratá-lo, pois o trabalhador seria submetido a esforços físicos intensos, incompatíveis com sua condição de saúde. Ao contrário do que sustenta o Reclamante em sua peça recursal, subir e descer escadas são ações comuns do dia-a-dia, mas não subir escadas, carregando inúmeras caixas, de uma só vez, com mercadorias para o estoque, várias vezes ao dia, o que o Autor, inevitavelmente, teria que fazer caso fosse admitido pela empresa.

Destaco. O nível de esforço exigido para levar as mercadorias ao estoque da empresa submeteria o Reclamante a esforços físicos intensos, contrariando as restrições relatadas no exame admissional e, por isso, a Reclamada deixou de contratar o Autor.

Logo, a não contratação do trabalhador não pode ser caracterizado como prática de ato discriminatório.

Tenho entendido que se as empresas recrutam, selecionam, preparam o trabalhador para assumir suas funções, e depois, quiçá por mera subserviência ao comando emergente de seus ¿clientes¿, frustram as expectativas e as esperanças do trabalhador, causa-lhe prejuízos, inclusive de ordem moral, porquanto impedem-nos de obter novo emprego.

No caso em tela, considerando o acima narrado, o pedido de indenização por dano moral improcede, porque não houve pré-contratação do Reclamante. A Reclamada, de posse do exame médico do Autor, em razões das restrições médicas a esforço físico intenso e considerando a função que seria exercida pelo Reclamante, decidiu por não contratá-lo, não o mantendo em compasso de espera deste emprego. Assim, o trabalhador, ao ser reprovado no exame admissional, não ficou esperando ser chamado, não sendo ¿impedido¿ de buscar uma nova colocação no mercado, em razão da certeza de estar empregado.

O Reclamante sustenta que foi surpreendido ao ser informado que não seria mais contratado, sendo-lhe devolvida toda a documentação, inclusive a CTPS, o que lhe causou constrangimento e danos à sua imagem, ensejadores da reparação por dano moral.

Entretanto, meras suscetibilidades que se afloram e se exacerbam ao mais leve soçobrar das asas de uma borboleta, não são indenizáveis. O direito à indenização por dano moral assegurado pela CF/88 não foi concebido para reparar suscetibilidade, mas para garantir a honra e a dignidade do homem, as quais no presente caso, não foram violadas pela empresa.

Pelos mesmos fundamentos, improcede o pedido de danos materiais.

Desta forma, improcede o pedido de indenização por danos morais, a teor do artigo 5º, X, da Constituição Federal, conforme exposto na bem lançada sentença, in verbis, a qual mantenho pelos seus próprios fundamentos.

O autor alega, em síntese, na inicial, que soube, em setembro de 2012, que a empresa reclamada estava contratando trabalhadores, razão pela qual se candidatou a uma das vagas. Foi submetido a entrevista, entregou todos os documentos necessários, foi considerado apto no exame admissional, porém, não foi chamado para iniciar o trabalho. Pede a condenação da reclamada ao pagamento de danos materiais e indenização por danos morais, em razão da quebra de pré contrato, bem como ao argumento de que não teria sido contratado por ato discriminatório, em razão de sua condição de saúde.

A reclamada se defende, sustentando que jamais houve pré contrato, apenas processo seletivo, de forma que todos os demais candidatos passaram pela mesmas fases de avaliação. Sustenta ainda que a motivo da não contratação foi a restrição a esforços físicos a que submete o autor da demanda.

Requer a improcedência da pretensão.

Impende ressaltar, a priori, que a submissão do empregado às etapas de apresentação de documentos, entrevista e exame admissional não configura pré contrato. Por certo, à medida em que se passa pelas etapas sucessivas do processo seletivo, cria-se uma expectativa de emprego, mas tal não dá ensejo ao direito efetivo à vaga. Não se trata, pois, de pré contrato, mormente ante a inexistência de qualquer ajuste entre as partes neste sentido.

No que tange aos danos morais, se faz necessário, relembrarmos alguns conceitos.

Dano moral pode ser conceituado como o sofrimento humano provocado por ato ilícito de terceiro que perturba bens imateriais ou ataca valores íntimos da pessoa, os quais constituem a base sobre a qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações da sociedade é sustentada.

Segundo Pontes de Miranda, analisando o dano moral em contraposição ao material, ¿dano não patrimonial é o que, só atingindo o devedor como ser humano, não lhe atinge o patrimônio¿.

Cumpre notar que a alegação de ocorrência de danos morais deve vir acompanhada de prova robusta que evidencie a configuração dos pressupostos autorizadores da responsabilidade aquiliana: a ação ou a omissão, o dano, o nexo de causalidade entre ambos e o dolo ou a culpa do agente, sem o que improcede o pedido.

No caso dos autos, não constam precisamente evidenciados tais elementos, especialmente quanto ao dano que o autor diz ter sofrido, proveniente da frustração de angariar um emprego. Ora, a frustração faz parte da vida, não cabendo o deferimento de dano moral pelas ocorrências rotineiras das atividades profissionais, pelo simples melindre, contrariedades ou pequenas mágoas.

No que tange aos danos morais postulados pela ocorrência de ato discriminatório entendo também não comprovado.

Em seu depoimento o autor confessa que somente informou acerca da utilização de aparelho de marca passo por ocasião do exame admissional.

Sendo assim, a médica do trabalho solicitou atestado específico de cardiologista o qual informou que estar o mesmo apto à atividade porém deve evitar esforços extremos e atividades competitiva.

Assim, a médica do trabalho, em atenção ao laudo médico especializado considerou o autor apto com restrições, devendo evitar esforços físicos intensos.

Ora, a aptidão para o labor em abstrato não implica na aptidão para o exercício das funções em concreto, mormente quando há registro de aptidão parcial, com restrições.

A não admissão do trabalhador não implica em ato discriminatório.

Ante as imagens juntadas às fls.68/69 e discrição das atividades inerentes à função postulada, conclui-se que, de fato, o trabalhador estaria submetido a esforços físicos incompatíveis com sua condição de saúde, devendo subir escadas carregando peso, o que vai de encontro às recomendações médicas.

A reclamada, na verdade, agiu com prudência, a fim de evitar dano ao próprio trabalhador.

Inexistindo ato ilícito ou abuso de direito, improcedem os pleitos de indenização por danos materiais e morais.¿ (fls. 78/79)

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso."

Ante o exposto, não se verifica, em tese, violação à literalidade dos dispositivos constitucionais invocados, conforme exige a alínea "c" do artigo 896 Consolidado.

Ademais, as ementas trazidas a cotejo mostram-se inespecíficas à configuração da pretendida divergência interpretativa, porquanto não abordam situação fática idêntica à dos presentes autos, em que não ocorreu pré-contratação do autor, valendo ressaltar que o trabalhador, ao ser reprovado no exame admissional, não ficou esperando ser chamado, não sendo impedido de buscar nova colocação no mercado, em razão da certeza de estar empregado na recorrida (S. 296/TST).

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista.

Nas razões do agravo de instrumento, o reclamante alega que "o apelo em questão foi incisivo em demonstrar a existência de dissidio jurisprudencial entre o entendimento adotado pelo r. TRT /17ª Região e o posicionamento adotada por outros Regionais (TRTs das 5ª, 9ª, 15ª e 23ª Regiões)". Sustenta, ainda, que o v. acórdão ora guerreado também se encontra em desacordo com os seguintes comandos legais: artigo 5º, inciso I, XIII e XLI; artigo 7º, inciso XXXI, da Constituição Federal; Art. 4º da Lei 9.029/95" .

Sem razão.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho reconhece a responsabilidade pré-contratual da empresa pela frustração de promessa de emprego nos casos em que houve anotação ou retenção da CTPS, entrega de documentos indispensáveis ao exercício do cargo e determinação de abertura de conta-salário, pois evidenciada a prática abusiva do empregador quando o processo seletivo já se encontrava em fase avançada.

Nesse sentido, os seguintes precedentes de Turmas do TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. OBRIGAÇÕES NA FASE PRÉ-CONTRATUAL. Consta do acórdão regional que a reclamada manifestou indubitável ânimo de contratar e que a desistência na formação do pacto ensejou danos ao autor que merecem compensação. Prestigiado, na hipótese, o princípio da boa-fé objetiva. Não demonstrada violação de lei ou divergência jurisprudencial, nos moldes do art. 896 da CLT. Aplicação da Súmula 296/TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido." (AIRR-318-59.2010.5.04.0401, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 6/2/2013, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/2/2013)

"INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL (R$2.000,00). FRUSTRAÇÃO DA PROMESSA DE NOVO EMPREGO. PERDA DE UMA CHANCE. QUEBRA DOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA LEALDADE CONTRATUAL. ARTIGO 422 DO CÓDIGO CIVIL. Trata-se de ação de indenização por danos morais, decorrente do cancelamento de contratação do empregado, após ter sido feito o registro de emprego na sua Carteira de Trabalho e Previdência Social. Na hipótese dos autos, é incontroverso que o reclamante realizou exame admissional e foi contratado pela reclamada com a respectiva anotação na sua CTPS. Entretanto, o empregado não chegou a trabalhar para a reclamada, pois, alguns dias depois, o registro foi cancelado. Verifica-se que houve uma promessa frustrada de contratação do reclamante. O dano, nos casos em que a contratação não é efetivada, após a realização de exame admissional e registro na carteira de trabalho do empregado - o que gera expectativa na pessoa de conseguir um novo emprego -, é in re ipsa, ou seja, decorre do próprio evento danoso, não havendo falar em demonstração do dano, pois, nesse caso, ele se situa no psicológico do lesado, em que é impossível se extrair uma prova material. Convém destacar, mais uma vez, o ensinamento de Sérgio Cavalieri Filho, segundo o qual "a doutrina francesa, aplicada com frequência pelos nossos Tribunais, fala na (perda de uma chance perte d'une chance) nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, arrumar um novo emprego, deixar de ganhar uma causa pela falha do advogado etc" (grifou-se - in Programa de Responsabilidade Civil. 3ª edição. São Paulo: Editora Malheiros, 2002, pp. 81 e 82). Nessa senda, aplica-se ao caso dos autos o artigo 422 do Código Civil, segundo o qual "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé". Recurso de revista conhecido e provido." (RR-1742-09.2011.5.05.0132, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 9/4/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/4/2014)

"RECURSO DE REVISTA. 1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não há que se cogitar de nulidade, por negativa de prestação jurisdicional, quando a decisão atacada manifesta tese expressa sobre todos os aspectos manejados pela parte, em suas intervenções processuais oportunas, ainda que de forma contrária a seus desígnios. Recurso de revista não conhecido. 2. DANO MORAL. PROMESSA DE EMPREGO. FRUSTRAÇÃO. A frustração da promessa de emprego, efetivada pelo supervisor geral da reclamada, e devidamente aceita pelo trabalhador, enseja o pagamento da indenização por dano moral. A culpa do empregador, no caso, decorre do disposto nos arts. 932, III, e 933, do Código Civil. Recurso de revista não conhecido. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. Na Justiça do Trabalho, os pressupostos para deferimento dos honorários advocatícios, previstos no art. 14 da Lei nº 5.584/70, são cumulativos, sendo necessário que o trabalhador esteja representado pelo sindicato da categoria profissional e, ainda, que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, recebendo maior salário, comprove situação econômica que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Ausente a assistência sindical, desmerecido o benefício. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-86300-98.2006.5.04.0201, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 29/6/2011, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 5/8/2011)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL. PROMESSA DE CONTRATO DE TRABALHO. CANCELAMENTO DE CONTRATAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. O cancelamento de registro de contrato de trabalho com anotação da CTPS do autor, após passar por um árduo processo seletivo na reclamada, tendo providenciado todos os documentos solicitados e necessários para a efetivação da função de Vigilante, constitui ofensa aos princípios da lealdade e da boa-fé contratual, que deve pautar a fase preparatória dos contratos, a gerar o dever de compensar por dano moral. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR-1238-15.2011.5.08.0101, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 27/2/2013, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 8/3/2013)

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DANOS MORAIS - RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL - PROMESSA DE CONTRATO DE TRABALHO - CANCELAMENTO DA CONTRATAÇÃO Diante da demonstração de divergência jurisprudencial específica, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do recurso denegado. II - RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL - PROMESSA DE CONTRATO DE TRABALHO - CANCELAMENTO DA CONTRATAÇÃO Configura hipótese de dano moral o fato de o empregado que passou por processo seletivo, providenciou os documentos necessários para sua efetivação, teve registrado o contrato de trabalho em sua CTPS, e sendo posteriormente surpreendido com o cancelamento da contratação. Indenização devida. Recurso de Revista conhecido e provido." (RR-528-95.2011.5.02.0251, Relator Desembargador Convocado: João Pedro Silvestrin, Data de Julgamento: 7/5/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 9/5/2014)

Todavia, no caso em análise, a reclamada, ao não efetivar a contratação, não praticou ato ilícito ou com abuso de direito, mas sim agiu com prudência, a fim de evitar danos à saúde do autor.

Isso porque, partindo-se da premissa fática estabelecida pelo acórdão e imutável, por força do entendimento da Súmula 126, do TST, a reclamada, de posse do exame médico do autor, em razões das restrições médicas a esforço físico intenso e considerando a função que seria exercida por ele (estoquista), "decidiu por não contratá-lo, não o mantendo em compasso de espera deste emprego". O e. Regional ressaltou, ainda, que "a função de estoquista da Reclamada está ligada a grande esforço físico, pois seria necessário que este trabalhador carregasse inúmeras caixas pesadas, contendo a mercadoria comercializada pela loja (fotos das caixas a fl. 69), pelas escadas.", acrescentando que "Ainda que o Reclamante tenha experiência na função de estoquista, conforme demonstra a sua CTPS (fl. 21), no caso em tela, considerando as atividades típicas da função para a qual o autor seria contratado e a localização do estoque da Reclamada, ante as fotos acima mencionadas, agiu prudentemente a empresa ao não contratá-lo, pois o trabalhador seria submetido a esforços físicos intensos, incompatíveis com sua condição de saúde."

Nesse contexto, não viola os artigos 5º, I, XIII e XLI; 7º, inciso XXXI, da Constituição Federal; 4º da Lei 9.029/95 (que trata dos direitos em caso de rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório); decisão regional que rejeita o pleito de indenização por dano moral, se ausente comprovação efetiva de conduta abusiva da empresa e de perda de oportunidade de outro emprego pelo candidato.

Ademais, os arestos colacionados não viabilizam o conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial, pois não retratam hipótese idêntica àquela presente neste feito, em que se registrou que o autor não foi aprovado no exame admissional e nem ficou esperando ser chamado para a vaga de emprego, o que atrai o óbice da Súmula 296, I, desta Corte Superior.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 05 de novembro de 2014.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

SUELI GIL EL RAFIHI

Desembargadora Convocada Relatora