A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMACC/asc/dms/m

RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017 E IN 40. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CULPA IN VIGILANDO EVIDENCIADA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. O recurso de revista contém o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331, V, do TST, que detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Transcendência reconhecida.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017 E DA IN 40 DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA DEMONSTRADA. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. Ao reconhecer a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. A despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto e em consonância com o STF, a possibilidade de o Estado ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado. No caso, o reconhecimento da culpa in vigilando da Administração Pública tem relação com a natureza continuada das parcelas comprovadamente devidas. Conforme fixou a SBDI-I ao julgar o E-RR-992-25.2014.5.04.0101, DEJT de 0 7/ 0 8/2020, a comprovada tolerância da Administração Pública quanto ao não cumprimento de obrigações trabalhistas devidas ao longo da relação laboral, mantendo o curso do contrato administrativo como se estivesse cumprido o seu conteúdo obrigacional e fosse irrelevante a apropriação de energia de trabalho sem a justa e digna contraprestação, não se confunde com o mero inadimplemento de dívida trabalhista porventura controvertida, episódica ou resilitória, que não gera, como visto e em atenção ao entendimento do STF, responsabilidade subsidiária. Logo, não sendo o caso de condenação subsidiária com base no mero inadimplemento da empresa contratante, e em atenção à diretriz preconizada na Súmula 126 do TST, entende-se que a decisão regional, ao manter a responsabilização subsidiária, está em sintonia com o item V da Súmula 331 do TST. Recurso de Revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-10717-40.2015.5.15.0087 , em que é Recorrente PETROBRAS DISTRIBUIDORA S.A. e são Recorridos ZIDERLEI SANTANA e TECNOL EQUIPAMENTOS DE CONTROLE LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, por meio do acórdão de fls. 414-418 (numeração de fls. verificada na visualização geral do processo eletrônico – "todos os PDFs" – assim como todas as indicações subsequentes), não conheceu e negou provimento ao recurso ordinário da entidade pública , mantendo sua responsabilidade subsidiária, a abrangência da condenação e a gratuidade de justiça ao reclamante .

A Administração Pública interpôs recurso de revista às fls. 445-462, com fulcro no art. 896, alíneas a e c , da CLT.

O recurso foi admitido às fls. 466-467 .

Contrarrazões não foram apresentadas.

Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, por força do artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

O recurso é tempestivo (fls. 466 e 4), subscrito por procurador regularmente constituído nos autos (fl. 466), e é regular o preparo .

Convém destacar que o apelo em exame rege-se pela Lei 13.467/2017, tendo em vista haver sido interposto contra decisão publicada em 06/08/2019 –fl. 4, após iniciada a eficácia da aludida norma, em 11/11/2017.

A decisão regional foi publicada em 06/08/2019 –fl. 4, após iniciar a eficácia da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:

"Art.896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.

§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.

§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.

§ 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.

§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."

Insta frisar que o Tribunal Superior do Trabalho editou novo Regimento Interno – RITST, em 20/11/2017, adequando-o às alterações jurídico-processuais dos últimos anos, estabelecendo em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:

"Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017."

Evidente, portanto, a subsunção do presente recurso de revista aos termos da referida lei.

No caso em tela, o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331 do TST, detém transcendência política , nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT .

Consta do acórdão regional:

"Responsabilidade subsidiária

Propugna a 2ª reclamada pela reforma do julgado argumentando que firmou com a primeira reclamada um contrato de prestação de serviços na atividade meio. Alega, ainda, que de acordo com o entendimento expresso no item V da Súmula 331 do C. TST somente poderia ser responsabilizada subsidiariamente caso evidenciada sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, não sendo suficiente o mero inadimplemento das obrigações pela contratada.

Pois bem, a recorrente entabulou com a primeira reclamada (Tecnol), contrato de prestação de serviços, cujo objeto consistiu na construção de vestiário feminino para área operacional e melhoria nas instalações prediais do prédio industrial do TEPLAN (fl. 247 e segts).

O reclamante foi contratado em 30/07/2014 para desempenhar a função de oficial de manutenção e dispensado em 05/05/2015 .

O inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada para com seus funcionários faz presumir a culpa in eligendo e in vigilando da tomadora dos serviços, pois era seu o dever de escolher bem a empresa prestadora de serviços, bem como de fiscalizar o cumprimento de suas obrigações contratuais.

O STF, no julgamento de mérito da ADC 16, publicado no Diário Oficial em 09.09.2011 (Ata nº 131/2011 - DJE 173), movida pelo Governador do Distrito Federal, firmou o entendimento de que o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional no que tange a responsabilidade contratual da Administração Pública, razão pela qual não violaria o artigo 37, § 6º, da CR/88, que trata da responsabilidade extracontratual.

Assim, em caso de terceirização de obras e serviços, a responsabilidade dos entes públicos pelas verbas trabalhistas relativas aos terceirizados não decorreria do mero inadimplemento por parte das empresas contratadas, sendo necessário que se analise, caso a caso, se alguma ação ou omissão da Administração Pública deu causa à lesão ao patrimônio do trabalhador.

Nesse sentido o novo inciso V da Súmula 331 do C. TST:

‘Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada’ .

Dessa forma, em caso de terceirização lícita, não há responsabilidade contratual da Administração Pública pelas verbas trabalhistas dos empregados terceirizados, conforme a literalidade do artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93. E de fato, a responsabilidade não poderia ser contratual, visto que entre a Administração Pública e o terceirizado não existe, em princípio, relação jurídica.

Outrossim, a responsabilidade da Administração Pública, nesses casos, não estará calcada no artigo 37, § 6º, da CR/88, não sendo objetiva e sim extracontratual e subjetiva, decorrente de ato ilícito ou de abuso de direito, nos moldes dos artigos 186 e 187 do Código Civil, conforme se apurar caso a caso.

Além do mais, não há que se falar em ofensa à Súmula Vinculante nº 10 do E. Supremo Tribunal Federal, visto que, no caso dos autos, a r. sentença não afastou expressamente a incidência da Lei nº 8.666/93, mas tão-somente não a considerou como óbice à responsabilização subsidiária da recorrente. Ademais, é importante destacar que não se trata de inconstitucionalidade, mas de aplicação de matéria infraconstitucional.

A propósito, a questão em análise já restou superada por este Tribunal Regional do Trabalho, conforme o v. acórdão nº 062201/2009-PATR para o processo nº 00154-2009-131-15-00-2-RO, relatado pelo DESEMBARGADOR JOSÉ PEDRO DE CAMARGO RODRIGUES DE SOUZA, publicado em 02.10.2009:

‘Ademais, ao contrário do que quer fazer crer a recorrente, o art. 71 da Lei 8666/93 cuida da responsabilidade solidária, direta, não havendo nenhum impedimento para a responsabilização subsidiária da administração pública quando age na condição de tomadora de serviços. Assim, entendo que a configuração de ofensa à citada súmula vinculante só poderia ter-se materializado se o art. 71, § 1º, da Lei 8666/93 cuidasse, expressamente, da responsabilidade subsidiária. Entendo, ainda, que o processo de licitação pode, quando muito, afastar o ente público da culpa in eligendo , mas não o exime da culpa in vigilando , na medida em que a ele cabe a obrigação de fiscalizar se o contratado vem cumprindo a legislação trabalhista e previdenciária, até porque tais descumprimentos podem acarretar a rescisão contratual’ . 

Não há dúvida que o contratado é o responsável direto pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais, comerciais e civis resultantes da execução do contrato, conforme dispõe o artigo 71, caput, da Lei nº 8.666/93, porque o preço contratado e pago deve englobar tais encargos.

Todavia, não deve pairar dúvida de que o inadimplemento desses encargos que resultem na obrigação de reparar o dano, ressarcir despesas, enfim, toda oneração patrimonial por ato ilícito com o descumprimento da legislação trabalhista, previdenciária, fiscal, comercial ou civil, acarretará a Administração Pública a responsabilidade subsidiária, ficando-lhe resguardado o direito regressivo, para deles se ressarcir. O § 6º do artigo 37 da CF/88 ampara este raciocínio.

Aliás, nos termos do artigo 55, inciso III, da Lei nº 8.666/93, é cláusula obrigatória dos contratos administrativos aquela que estabelece a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. E dentre essas condições de habilitação, estão a regularidade fiscal e a qualificação econômico-financeira, que devem ser aferidas na forma dos artigos 29 e 31 do mesmo diploma legal.

A manutenção das condições de habilitação e qualificação deve ser fiscalizada pelo ente público contratante, conforme artigos 58, inciso III, e 67 da Lei nº 8.666/93, o que pressupõe, a prova da regularidade perante o FGTS e de boa situação financeira, durante toda a execução dos serviços contratados.

Além do mais, não bastasse o dever legal de fiscalizar, o ente público, na qualidade de tomador de serviços, não pode olvidar, ainda, do que dispõe a Instrução Normativa nº 03, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, de 15 de outubro de 2009, especialmente o que estabelece em seus artigos 19-A e 34-A, que abaixo transcrevo:

‘Art. 19-A - Em razão da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o edital poderá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra:

I - previsão de que os valores provisionados para o pagamento das férias, 13º salário e rescisão contratual dos trabalhadores da contratada serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, conforme o disposto no anexo VII desta Instrução Normativa, que somente será liberada para o pagamento direto dessas verbas aos trabalhadores, nas seguintes condições:

a) parcial e anualmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários, quando devidos;

b) parcialmente, pelo valor correspondente aos 1/3 de férias, quando dos gozos de férias dos empregados vinculados ao contrato;

c) parcialmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários proporcionais, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da demissão de empregado vinculado ao contrato;

d) ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias; e

e) o saldo restante, com a execução completa do contrato, após a comprovação, por parte da empresa, da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado;

II - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer a retenção na fatura e o depósito direto dos valores devidos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS nas respectivas contas vinculadas dos trabalhadores da contratada, observada a legislação específica;

III - previsão de que o pagamento dos salários dos empregados pela empresa contratada deverá ocorrer via depósito bancário na conta do trabalhador, de modo a possibilitar a conferência do pagamento por parte da Administração; e

IV - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto na fatura e o pagamento direto dos salários e demais verbas trabalhistas aos trabalhadores, quando houver falha no cumprimento dessas obrigações por parte da contratada, até o momento da regularização, sem prejuízo das sanções cabíveis.

Art. 34-A - O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento.’  

Compulsando-se os autos, verifica-se que a segunda reclamada, no contrato de prestação de serviços, sequer exigiu que a primeira reclamada lhe apresentasse, quando solicitado, ‘a documentação relativa à comprovação do adimplemento de suas obrigações trabalhistas, inclusive contribuições previdenciárias e depósitos do FGTS, para com seus empregados’ .

No presente caso, considerando o dever legal da Petrobras de averiguar frequentemente se a contratada mantinha as condições para as quais se mostrou habilitada no procedimento licitatório, deveria ter trazido aos autos demonstrativos fornecidos periodicamente pela primeira ré, que comprovassem o adimplemento das obrigações sociais e legais durante o contrato de trabalho do autor.

No entanto, a segunda reclamada não procedeu à efetiva fiscalização do contrato firmado, pois, apesar de ter juntado comprovantes de recolhimento do FGTS e das contribuições previdenciárias, não fiscalizou o correto pagamento das verbas trabalhistas ao reclamante durante todo o período contratual, tanto é que as horas extras não foram devidamente adimplidas ao obreiro, além de ter sido efetuado desconto indevido em seus salários, a título de contribuição assistencial.

Assim, resta evidente a conduta culposa e temerosa tanto da segunda reclamada, razão pela qual impõe-se o reconhecimento da responsabilidade subsidiária.

Ademais, nem se alegue afronta ao disposto no artigo 37, II, da CF/88, eis que a hipótese em comento não se trata de contratação de servidor público sem a prévia aprovação em concurso público, já que é incontroverso que o autor foi contratado pela primeira reclamada, empresa privada, para prestas serviços nas dependências do ente público.

Friso, ainda, que a subsidiariedade alcança todas as verbas de caráter patrimonial devidas pelo devedor principal, inclusive DIFERENÇAS DE FGTS E VALE-REFEIÇÃO e, portanto, o ente público reclamado não se exime de responder pelas verbas deferidas na r. decisão ‘a quo’, ressaltando, que tais títulos não se tratam de obrigações personalíssimas. Neste sentido, o novo item VI da Súmula nº 331 do C. TST, pacificou o entendimento ao dispor que’ a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral’ .

E na hipótese dos autos, o MM. Magistrado a quo observou que a extensão da responsabilidade subsidiária de acordo com os períodos em que o reclamante laborou.

Destarte, nego provimento ao apelo.

DA JUSTIÇA GRATUITA

A assistência judiciária integral e gratuita é assegurada no inciso LXXIV do artigo 5º, da Constituição Federal, devendo ser proporcionada a todas e quaisquer pessoas que comprovarem insuficiência de recursos. Como se nota, o texto constitucional não cria distinções, devendo fazer jus ao benefício em tela qualquer pessoa, ou seja, basta comprovar a insuficiência de recursos e o cidadão poderá exigir do Estado que lhe preste a assistência judiciária de modo integral e gratuitamente.

No que tange ao beneficio da justiça gratuita a CLT prescreve em seu art. 790, § 3º:

É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos Tribunais do Trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou provarem o seu estado de miserabilidade. (Redação do caput e parágrafos dada pela Lei nº 10.537 de 27/08/2002, de 28.08.2002).

Assim, os benefícios da gratuidade da justiça podem ser obtidos pela parte, ‘mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e honorários do advogado sem prejuízo próprio ou de sua família.’ (art. 4º, da Lei 1.060/50). Neste sentido, vide OJ nº. 331 da SBDI-I do C. TST.

Portanto, o benefício somente será concedido àquele que receba menos que o dobro do salário mínimo ou, mesmo que receba mais que isso, se encontre em situação de necessidade e cuja situação econômica não lhe permita demandar pagando as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, sendo esta a hipótese dos autos.

Na hipótese dos autos, à fl. 16, restou expressamente requerido o benefício da assistência judiciária gratuita, havendo declaração de seu estado de miserabilidade ou de que não pode demandar em juízo sem prejuízo do sustendo de sua família (fl. 19).

Portanto, correta a r. sentença que concedeu ao reclamante a gratuidade dos serviços judiciários.

Nada a reformar" (fls. 413-419).

1 – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CULPA IN VIGILANDO EVIDENCIADA

Conhecimento

Ainda em razões iniciais, o recurso de revista foi interposto sob a égide da Lei 13.015/2014, que, dentre outras alterações, acresceu o § 1º-A ao artigo 896 da CLT, com a seguinte redação:

"§ 1 o -A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:

I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;

II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional;

III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte."

O recorrente logrou demonstrar a satisfação dos novos requisitos estabelecidos no referido dispositivo, destacando às fls. 448-451 , os trechos que consubstanciam a controvérsia, bem como apontando de forma explícita e fundamentada, mediante argumentação analítica, violação do artigo art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, inaplicabilidade da Súmula 331, contrariedade ao ADC 16 e ao RE 760.931 do Supremo Tribunal Federal, além de divergência jurisprudencial.

Ultrapassado esse exame inicial, é necessário perquirir acerca da satisfação dos requisitos estabelecidos nas alíneas do artigo 896 da CLT .

À análise.

Discute-se a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em reclamação trabalhista ajuizada em face da empresa prestadora de serviços e da tomadora de serviços.

A Petrobras alega atribuição de responsabilidade subsidiária com base no mero inadimplemento. Afirma ser necessária a prova inequívoca da conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

A Súmula 331, IV e V, do TST - elaborada como resultado do trabalho de interpretação da lei e conforme a Constituição Federal, ante os casos concretos reiteradamente submetidos a julgamento pelos tribunais -, objetivou evitar que o empregado - o mais fragilizado na relação contratual - seja prejudicado financeiramente perante a inadimplência do real empregador, aplicando-se, por consequência, o princípio da inadmissibilidade do enriquecimento sem causa (artigo 885 do Código Civil).

Em que pese o recente reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), não foi afastada, in totum , a responsabilidade subsidiária das entidades estatais, tomadoras de serviços, pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo, incluindo-se as obrigações finais decorrentes da própria extinção da relação trabalhista, enquanto perdurar a relação contratual entre o tomador e o empregador.

Com efeito, a despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, com base na culpa in eligendo , subsiste, no entanto, a possibilidade de responsabilidade civil do Estado quando, no caso concreto, verificada a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da empresa pública, sob pena de se adotar, via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado.

Na verdade, a subsistência, na hipótese, da responsabilidade civil do Estado , ajusta-se ao Estado Democrático de Direito , e não foi afastada pelo STF quando evidenciada a culpa in vigilando no caso concreto, pois, entre os fundamentos erigidos pelo constituinte originário, destaca-se a prevalência dos valores sociais do trabalho, de onde deflui o princípio protetivo do trabalhador nas suas relações de trabalho e o paradigma geral da relação contratual pautada na sua função social e, por consequência, na equidade e boa - fé objetiva.

Assim, subsiste a possibilidade de responsabilização subjetiva da entidade pública, tomadora de serviços, quando existente sua culpa in vigilando observada a partir da análise fática da conduta específica da Administração Pública. O que se exclui, a partir do precedente do STF (ADC 16), é a possibilidade de se atribuir responsabilidade subsidiária à entidade pública em razão da mera inadimplência do empregador.

Em aprofundamento do tema da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760.931, em repercussão geral, firmou a seguinte tese, relativa ao Tema 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 . " (RE 760931-DF Relator p/acórdão: Min. Luiz Fux. Tribunal Pleno. DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017 . )

Oportuno reiterar o registro do Tribunal Regional acerca da culpa in vigilando:

"No entanto, a segunda reclamada não procedeu à efetiva fiscalização do contrato firmado, pois, apesar de ter juntado comprovantes de recolhimento do FGTS e das contribuições previdenciárias, não fiscalizou o correto pagamento das verbas trabalhistas ao reclamante durante todo o período contratual, tanto é que as horas extras não foram devidamente adimplidas ao obreiro, além de ter sido efetuado desconto indevido em seus salários, a título de contribuição assistencial" (fl. 417) .

No caso concreto, o Regional consignou expressamente a culpa in vigilando da entidade pública, não se tratando de condenação pelo mero inadimplemento ou por presunção. Decisão regional em consonância com a Súmula 331, IV e V, do TST.

Assim, em que pesem as alegações do reclamado, não há falar em afronta aos arts. 373, I, do CPC , e 818 da CLT, pois, conforme se depreende da decisão recorrida, o Tribunal Regional dirimiu a controvérsia mediante análise das provas produzidas e valoradas, e não apenas nas regras de distribuição do ônus da prova, inexistindo afronta direta e literal aos dispositivos indicados.

Ademais, conforme fixou a SBDI-I ao julgar o E-RR-992-25.2014.5.04.0101, DEJT de 0 7/ 0 8/2020, a comprovada tolerância da Administração Pública quanto ao não cumprimento de obrigações trabalhistas devidas ao longo da relação laboral, mantendo o curso do contrato administrativo como se estivesse cumprido o seu conteúdo obrigacional e fosse irrelevante a apropriação de energia de trabalho sem a justa e digna contraprestação, não se confunde com o mero inadimplemento de dívida trabalhista porventura controvertida, episódica ou resilitória, que não gera, como visto, e em atenção ao entendimento do STF, responsabilidade subsidiária.

Portanto, havendo afirmação pelo Tribunal Regional que empresa contratante foi omissa na fiscalização do contrato administrativo, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, premissa fática não passível de análise em recurso de natureza extraordinária (Súmula 126 do TST), entende-se configurada a culpa in vigilando , exatamente nos moldes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, o que impede o acolhimento in totum da tese sustentada nas razões do agravo pelo reclamado.

Inviável também alegar-se que essa decisão implica contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF, porquanto após a aludida decisão da Excelsa Corte na ADC 16, o TST, por meio de seu Pleno, ajustou a sua súmula de jurisprudência à mais qualificada interpretação da ordem constitucional, assim entendida aquela que teve lugar no âmbito do Supremo Tribunal Federal, alterando a redação da Súmula 331, in verbis :

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Por fim, conforme se constata do item VI do verbete supratranscrito, a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas devidas pelo devedor principal.

Nesse contexto, em face da existência da culpa in vigilando , em decorrência da não fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, e em respeito ao comando extraído do julgamento do ADC 16 do STF, o acórdão regional, no tocante à interpretação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, está em consonância com a Súmula 331, V e VI, do TST, sendo inviável o conhecimento do recurso de revista, nos termos da Súmula 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT.

Saliente-se que a decisão não teve como base a inversão do ônus da prova, e sim as provas produzidas nos autos. Indenes os artigos 818 da CLT e 373 do CPC.

Em vista do exposto, não conheço do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I) reconhecer a transcendência política quanto ao tema "responsabilidade subsidiária"; II) não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 6 de outubro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO

Ministro Relator