A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/abc/vm/ac

RECURSO REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST .

ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. HORAS EXTRAS HABITUAIS. NULIDADE. AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS MATERIAIS DE VALIDADE DO ACORDO. INAPLICABILIDADE DOS ITENS III E IV DA SÚMULA Nº 85 DO TST .

A jurisprudência desta Corte sedimentada na Súmula nº 85, item IV, dispõe que " a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) ". Assim, segundo o item IV da Súmula nº 85 do TST, havendo descaracterização do acordo de compensação de jornada, em razão da prestação habitual de trabalho em sobrejornada, as horas laboradas além da jornada semanal normal deverão ser pagas como extras, e aquelas destinadas à compensação, remuneradas a mais apenas com o adicional de horas extras, a fim de se evitar pagamento em duplicidade. Assim, somente no caso de não observância de requisito formal, será aplicado o entendimento mencionado, com vistas a limitar a condenação ao pagamento apenas do adicional de horas extras com relação àquelas horas destinadas à compensação. Inaplicável, no entanto, nos casos em que, além da prestação habitual de horas extras, haja descumprimento dos requisitos materiais, a saber: extrapolação da jornada de 10 horas (art. 59, § 2º, da CLT) e da carga semanal de 44 horas; ausência de discriminação dos horários destinados à compensação; ou cumulação de compensação com o trabalho extraordinário. Na hipótese dos autos e de acordo com as premissas delineadas, não se aplicam os itens III e IV da Súmula nº 85 do TST, pois, embora existente acordo de compensação de jornada, não houve a efetiva compensação, uma vez que "os documentos juntados nos autos revelam que, em que pese houvesse acordo de compensação semanal de jornada (fl. 404), havia prestação habitual de labor nos sábados, dia destinado à compensação". Assim, não atendida a finalidade do acordo de compensação da jornada de trabalho, diante da comprovada existência de prestação habitual de horas extras, conclui-se estar descaracterizado esse sistema compensatório.

Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1155-04.2014.5.09.0024 , em que é Recorrente RUMO MALHA SUL S.A e são Recorridos ARILDO RODRIGUES e H COSTA ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por meio do acórdão de págs. 779-794, deu parcial provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para, na fração de interesse, deferir o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e, não cumulativamente, da 44ª semanal e reflexos.

Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista, às págs. 798-807, com fundamento no artigo 896, alíneas "a" e "c", da CLT.

O recurso de revista foi admitido no despacho exarado às págs. 843-847.

Contrarrazões não foram apresentadas.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, ante o disposto no artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

O Regional concluiu pela nulidade do acordo de compensação da jornada de trabalho, de acordo com os seguintes fundamentos:

"JORNADA DE TRABALHO

Insurge-se o reclamante contra a sentença que rejeitou o pedido de pagamento de horas extras, nos seguintes termos (fls. 691-693):

[...]

Alega o reclamante que nunca trabalhou com a testemunha indicada pela primeira reclamada, de modo que esta não poderia apresentar provas cabais e irrefutáveis sobre as suas atividades, horários de trabalho, bem como se havia no local de trabalho instalações sanitárias e área de convivência. Ressalta que referida testemunha reconheceu que presenciou somente uma vez o reclamante trabalhando, de modo que suas declarações não merecem credibilidade e certeza. Por outro lado, diz que trabalhou com a testemunha ouvida a seu convite diariamente nas ferrovias, vivenciando todos os detalhes do contrato de trabalho. Requer seja ‘considerada a jornada de trabalho declinado no depoimento da testemunha apresentado pelo recorrente, pois espelha com certeza e credibilidade os fatos apresentados, eis que, trabalharam juntos na ferrovia durante todo o período contratual de trabalho, devendo ser modificada a r. sentença a quo, considerando-se o horário de trabalho de início às 07h00min, com término por volta das 19h00/19h30, com uma 01h00min de intervalo, concedendo-se assim as diferenças de horas extras e seus reflexos.’ (fl. 716).

Analiso.

Na petição inicial, o reclamante relatou que foi contratado em 02/09/2010 pela primeira reclamada H COSTA ENGENHARIA E COMÉRCIO LTDA. para exercer a função de ajudante de via permanente, realizando a manutenção das linhas ferroviárias da segunda reclamada ALL - AMERICA LATINA LOGISTICA MALHA SUL S.A., e que foi dispensado sem justa causa em 29/04/2014.

Afirmou que trabalhava em escala 10x4 (trabalhava dez dias corridos e descansava quatro), devendo chegar ao ponto na cidade de Ipiranga-PR às 7h, onde entrava no transporte cedido pela reclamada para se deslocar até o local onde houvesse a necessidade de manutenção da malha ferroviária; que tinha uma hora de intervalo para almoço e descanso, encerrando as atividades por volta das 19h/19h30, quando chegava na cidade de Ipiranga-PR. Alegou que na jornada 10x4 trabalhava em finais de semana e feriados.

Disse que a partir de julho/2011, a jornada passou a ser semanal, de segunda-feira a sexta-feira, inclusive feriados, no mesmo horário (fls. 8-9).

Na contestação, a primeira reclamada H COSTA impugnou a jornada de trabalho descrita na petição inicial, afirmando que o reclamante trabalhava de segunda a quinta-feira das 8h às 18h, com uma hora de intervalo, e na sexta-feira das 08h às 17h, com uma hora de intervalo, compensando os sábados livres (fl. 527). Disse que as eventuais horas extras foram devidamente pagas. Afirmou que ‘no período da manhã os obreiros tomavam a condução às 07h00min horas, recebendo inclusive pela jornada in itinere’ (fl. 529).

Vieram aos autos os cartões de ponto (fls. 300-352), os quais contem pré-anotação da jornada indicada na contestação e registros de início e término da jornada variáveis, com a anotação de diversas horas extras, até mesmo além dos horários indicados na petição inicial, como por exemplo o início da jornada às 6h30 nos meses de setembro e outubro/2010 e o encerramento da jornada no dia 10/01/2013 às 21h. Inclusive, há registro de labor noturno, por exemplo nos dias 01/03/2011 e 12/04/2013, em que a jornada se encerrou à meia noite. Todos os cartões de ponto estão assinados pelo reclamante.

A testemunha ouvida a convite do reclamante (prova emprestada), JOSÉ WALMIR, relatou o seguinte (fls. 684-685):

‘01) trabalhou na primeira reclamada de janeiro de 2008 a fevereiro de 2014, na função de ajudante de ferrovia; 02) sempre executou seus serviços na segunda reclamada; 03) se apresentava num escritório em Ipiranga, sendo que até lá se deslocava à pé; 04) era o encarregado que batia o ponto já na obra; 05) deste escritório até a obra despendia de 01h a 01h30 de deslocamento; 06) chegava nesse escritório as 07h e no retorno às 19h/19h30; 07) tinha 01h de intervalo; 08) trabalhou junto com o reclamante; 09) nem sempre o reclamante vinha até o escritório de Ipiranga vez que as vezes era apanhado em sua própria casa, por volta das 07h15/07h10; 10) o reclamante chegava de volta na sua casa em torno das 19h15; 11) registro que para as perguntas feitas em relação ao reclamante a testemunha inicialmente respondeu o mesmo horário que declinou para si próprio. Reindagado sobre a contradição entre o ônibus estar ao mesmo tempo no escritório e na casa do reclamante, a testemunha se corrigiu; (...) 19) o transporte até o local de trabalha era de ônibus, fornecido pela reclamada; 20) o transporte não chegava até o exato local de trabalho em razão das condições da estrada; 21) o local de trabalho não era servido por transporte público; 22) não tinha como chegar no local de trabalho sem que a reclamada fizesse o deslocamento; 23) não conferia seu cartão ponto porque ficava com o encarregado que passava diretamente para a reclamada; 24) assinava o cartão ponto; (...) 32) o percurso não era anotado no ponto; 33) nunca houve área de convivência e banheiros, nem nos últimos tempos;’

GERSON, testemunha de indicação patronal (prova emprestada), disse o que segue (fl. 685):

‘trabalha na primeira reclamada desde novembro/dezembro de 2011, sempre na função de encarregado; 02) o próprio depoente conduzia o ônibus até o trecho; 03) a única forma de chegar até o trecho que não pelo ônibus da reclamada é por auto de linha, não tendo transporte público; 04) anotava o ponto desde o momento que o rapaz entrava no ônibus até o momento que deixava na casa; 05) o ônibus saía do escritório de Ipiranga por volta das 06h55; 06) o reclamante na verdade não trabalhou com o depoente, mas já viu ele trabalhando em outras turmas; 07) chegavam de retorno no escritório as 17h30/18h, conforme a distancia do trecho. Às vezes até mais tarde; (...) 21) o reclamante sempre conferia o cartão ponto e perguntado ao empregado se o cartão está correto e ele assina embaixo.’

Apesar de a testemunha JOSÉ WALMIR ter declarado que ‘o percurso não era anotado no ponto’, não é o que se depreende dos cartões de ponto, que contem registro de início da jornada às 6h30 e às 7h.

Sendo assim, andou bem a sentença ao reconhecer a validade dos registro de horários contidos nos cartões de ponto.

Contudo, não há como se considerar válido o regime de compensação semanal adotado pela reclamada .

No acordo de compensação semanal, há o elastecimento da jornada de segunda a sexta-feira, a fim de liberar o trabalhador do labor sabático. Tratando-se de providência mais benéfica ao empregado, que passa a gozar de mais um dia para convívio social e familiar e para o lazer, a compensação semanal pode ser pactuada diretamente entre as partes, desde que não haja vedação expressa em norma coletiva (Súmula 85, I e II, do TST).

A Orientação Jurisprudencial nº 7, firmada nesta 2ª Turma, estabelece os requisitos para que o acordo de compensação seja considerado válido:

‘OJ2T 07 - JORNADA DE TRABALHO

I - ACORDO DE COMPENSAÇÃO. VALIDADE. São condições essenciais para a validade de acordo de compensação de jornada:

a) acordo individual, convenção ou acordo coletivo de trabalho, para o módulo semanal;

b) para os demais casos, negociação coletiva;

c) forma escrita;

d) discriminação da jornada a ser cumprida;

e) não acumulação dos regimes de compensação e de prorrogação. A invalidade do acordo de compensação gera direito à hora extra ‘cheia’ (hora + adicional). (...)’

Os documentos juntados nos autos revelam que, em que pese houvesse acordo de compensação semanal de jornada (fl. 404), havia prestação habitual de labor nos sábados, dia destinado à compensação .

Menciono, a título de exemplo, que o reclamante trabalhou nos seguintes sábados: 11/06/2011 (fl. 311), 23/07/2011 (fl. 312), 06/08/2011 (fl. 313), 03/09/2011 (fl. 314), 12/11/2011 (fl. 316), 10/12/2011 (fl. 317), 25/08/2012 (fl. 325), 26/01/2013 (fl. 331) e 11/05/2013 (fl. 335).

Tal circunstância, por si só, já seria suficiente para invalidar o regime compensatório, já que descumprida a sua principal finalidade, que era a supressão do labor aos sábados.

Não bastasse, a reclamada H COSTA cumulava os regimes de compensação e de prorrogação de jornada, o que é vedado, pois o regime de compensação já impõe ao trabalhador maior carga horária em um ou alguns dias, com redução em outros, não podendo, por isso, ser cumulado com outra prorrogação.

As horas extras eram habituais em razão das horas in itinere e daquelas registradas nos cartões de ponto. Os recibos de pagamento indicam a quitação de horas extras ao longo de toda a contratualidade (fls. 477-523).

Esta Segunda Turma já se manifestou pela impossibilidade de tal prática, tendo à vista a incompatibilidade entre os regimes da compensação semanal e de prorrogação de jornada.

A propósito, cito excerto de voto da lavra do Ex.mo Desembargador RICARDO TADEU MARQUES DA FONSECA sobre o assunto:

‘Esclareço que o acordo de compensação e a prorrogação de jornada são inacumuláveis, gerando duas causas de extrapolação de jornada, o que é inadmissível. A compensação destina-se exatamente a manter a prorrogação no máximo tolerado pela legislação. A coexistência dos dois institutos fere uma das principais garantias dos trabalhadores, adquirida por lutas seculares: o respeito à jornada de trabalho adequada aos princípios sociais, biológicos e econômicos.’ (TRT 09ª R. - RO 09451/2012-029-09-00-7 - 2ª T. - Rel. Desembargador RICARDO TADEU MARQUES DA FONSECA - DJe 08/11/2013).

Constatada a ocorrência de labor sem qualquer sistema de compensação válido, conclui-se que há diferenças de horas extras em favor do reclamante .

No caso em voga, haja vista não se tratar apenas de descumprimento formal dos regimes compensatórios, mas de sua ineficácia pela evidente inobservância na prática, entendo inaplicável o entendimento da Súmula nº 85, III, do TST. (III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.). Este entendimento se aplica somente quando o ajuste compensatório desatende exigências legais, o que, segundo posicionamento deste Colegiado, diz respeito a irregularidades formais. O descumprimento do verdadeiro objetivo do acordo, que é compensar - i.e., nulidade material, como ocorreu in casu -, ultrapassa esse limite de tolerância, tornando absolutamente nulo o ajuste e devidas integralmente as horas extras

Neste sentido, destaco novamente o precedente n.º 9451-2012-029-09-00-7, de relatoria do Ex.mo Desembargador RICARDO TADEU MARQUES DA FONSECA, a quem peço vênia para transcrever suas razões de decidir:

‘Nesse contexto, ressalto que o entendimento consubstanciado na Súmula 85, III, do C.TST, somente é aplicável quando um acordo de compensação desatende exigências legais, o que, segundo posicionamento deste Colegiado, diz respeito a irregularidades formais, apenas. O descumprimento do verdadeiro objetivo do acordo, compensar, ultrapassa esse limite de tolerância, o que torna absolutamente nulo qualquer ajuste e devidas integralmente as horas extras.

Inquinado de vício material o acordo, impossível cogitar-se de restrição apenas ao adicional de horas extras para aquelas horas destinadas originalmente à compensação, tendo em vista que a Súmula 85, IV, do C. TST destina-se apenas às hipóteses de irregularidade formal do acordo de compensação de jornada e não quando sua finalidade foi desvirtuada, como ocorreu no caso dos autos. Interpretação do art. 7º, inciso XIII, da CF/1988 e art. 59 da CLT (interpretação restritiva à parte final do inciso IV da Súmula 85 do TST).

Além disso, o inciso V da Súmula 85 excetua a aplicabilidade dos incisos I a IV ao regime compensatório na modalidade 'banco de horas'. ‘

Assim, ao reclamante são devidas horas extras, consideradas estas como as excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, de forma não cumulativa.

Deverão ser observados os seguintes parâmetros de cálculo: evolução salarial do reclamante; base de cálculo na forma da Súmula 264 do TST; adicionais convencionais, e, na falta, o de 50%; divisor 220; dias efetivamente trabalhados, conforme cartões de ponto juntados nos autos, observada a Súmula nº 366 do TST; dedução dos valores pagos a idêntico título, pelo critério global (OJ 415 da SDI-1 do TST).

Por habituais, as horas extras geram reflexos em repousos semanais remunerados, e, sem estes (OJ 394 da SDI-1 do TST), em aviso prévio, 13.º salário, férias + 1/3, FGTS e multa de 40%.

Ressalto que a declaração de invalidade do acordo de compensação dos sábados não se trata de julgamento além do pedido, já que a matéria foi arguida em contestação como fato impeditivo às horas extras pretendidas pelo reclamante. Por meio do efeito devolutivo em profundidade conferido ao recurso ordinário, torna-se inafastável a apreciação pelo Tribunal de todas as questões levantadas na petição inicial ou na contestação, nos termos da Súmula 393 do TST. Neste sentido, cito a decisão proferida em embargos de declaração no RO 30468-2013-016-09-00-8, acórdão publicado em 03/02/2015, relatado pelo Ex.mo Desembargador RICARDO TADEU MARQUES DA FONSECA, cujos fundamentos peço vênia para transcrever:

‘Alega a Embargante que, ao declarar a invalidade do acordo de compensação dos sábados, o v. acórdão deixou de observar os limites do pedido e, por consequência, violou os princípios do contraditório e ampla defesa (artigos 5º, LIV, da CF, 128 e 460 do CPC). Pugna, dessarte, pelo prequestionamento da matéria.

Decido.

Friso que não prosperam as alegações da Embargante no sentido de que o acórdão objurgado incorreu em afronta aos princípios do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LIV, da CF), uma vez que a matéria inerente à existência de acordo de compensação de jornada fora arguida em defesa (fl. 41) como fato impeditivo às horas extraordinárias pretendidas pela Reclamante.

Cristalino, pois, que por meio do efeito devolutivo em profundidade conferido ao recurso ordinário, torna-se inafastável a apreciação pelo Tribunal de todas as questões levantadas na peça de ingresso ou contestação, nos termos da Súmula 393 do C. TST: ‘Súmula nº 393 - RECURSO ORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE. ART. 515, § 1º, DO CPC (redação alterada pelo Tribunal Pleno na sessão realizada em 16.11.2010) - Res. 169/2010, DEJT divulgado em 19, 22 e 23.11.2010 O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 515 do CPC, transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela sentença, ainda que não renovados em contrarrazões. Não se aplica, todavia, ao caso de pedido não apreciado na sentença, salvo a hipótese contida no § 3º do art. 515 do CPC.’ Não se cogita, ademais, em julgamento ultra ou extra petita e consequente lesão aos artigos 128 e 460 do CPC, já que foram observados os exatos limites do pedido, quais sejam, deferimento de horas extras além da 8ª diária e 44ª semanal (fls. 3 e 159, petição inicial e recurso ordinário da Autora, respectivamente).

Inexistindo, portanto, as omissões e contradições aventadas, evidente que não restaram configuradas quaisquer das hipóteses previstas nos artigos 897-A da CLT e 535 do CPC, logo a rejeição dos embargos declaratórios em tela é medida que se impõe.

Rejeito.’

Pelo exposto, reformo a sentença, para deferir o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8.ª diária e, não cumulativamente, da 44.ª semanal, e reflexos, nos termos supra" (págs. 780-786, destacou-se).

Nas razões de recurso de revista, a reclamada defende a validade do acordo de compensação da jornada de trabalho pactuado entre as partes, ao argumento de que a prestação de horas extras não invalida o ajuste.

Sucessivamente, requer seja aplicado o entendimento contido na Súmula nº 85, item IV, do TST.

Indica violação dos artigos 7º, inciso XIII, da Constituição Federal e 59, § 2º, e 61 da CLT e traz arestos para cotejo de teses.

Razão não lhe assiste.

A Súmula nº 85 do TST trata da matéria acerca da compensação da jornada de trabalho nos seguintes termos:

" COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item V) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade ‘banco de horas’, que somente pode ser instituído por negociação coletiva."

Com efeito, segundo o item IV da Súmula nº 85 do TST, havendo descaracterização do acordo de compensação de jornada, em razão da prestação habitual de trabalho em sobrejornada, as horas laboradas além da jornada semanal normal deverão ser pagas como extras; e aquelas destinadas à compensação, remuneradas a mais apenas com o adicional de horas extras, a fim de se evitar pagamento em duplicidade.

Assim, somente no caso de não observância de requisito formal, será aplicado o entendimento mencionado, com vistas a limitar a condenação ao pagamento apenas do adicional de horas extras com relação àquelas horas destinadas à compensação.

Inaplicável, no entanto, nos casos em que, além da prestação habitual de horas extras, haja descumprimento dos requisitos materiais, a saber: extrapolação da jornada de 10 horas (art. 59, § 2º, da CLT) e da carga semanal de 44 horas; ausência de discriminação dos horários destinados à compensação; ou cumulação de compensação com o trabalho extraordinário.

Nesse sentido, tem sido o entendimento desta Corte superior, in verbis :

"(...) RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL. TRABALHO HABITUAL AOS SÁBADOS CUMULADO COM PRORROGAÇÃO HABITUAL DA JORNADA. INEXISTÊNCIA DE COMPENSAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85, IV, DO TST. Nos casos em que pactuado acordo de compensação semanal para o trabalho que deveria ser prestado aos sábados e, concomitantemente, ocorre a prorrogação habitual da jornada com trabalho, inclusive aos sábados, o trabalhador é submetido a jornadas excessivas de segunda a sexta-feira, realizando, além da jornada normal, labor em horas destinadas à compensação e horas destinadas à prorrogação, em total desacordo com o que dispõe o artigo 59, caput, da CLT. A existência de trabalho habitual aos sábados impede a aplicação da Súmula 85, IV, do TST. Adotar entendimento contrário significaria compactuar com a possibilidade de prorrogação da jornada para além do limite previsto na legislação celetista, estimulando a confecção de acordos esvaziados de sentido desde sua gênese, em detrimento das normas de segurança e medicina do trabalho. No caso concreto, consta da decisão turmária que da transcrição do acórdão regional se constata a existência de habitual trabalho extraordinário, que, em diversas ocasiões, ultrapassava a jornada máxima diária de 10 horas e, ainda, o trabalho em sábados. Há precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-ED-RR-1265-93.2011.5.09.0513, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, data de julgamento: 4/8/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 12/8/2016)

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. RITO SUMARÍSSIMO. HORAS EXTRAS. EXTRAPOLAÇÃO DAS CARGAS HORÁRIAS DIÁRIA E SEMANAL. TRABALHO HABITUAL AOS SÁBADOS. AUSÊNCIA DE EFETIVA COMPENSAÇÃO DE JORNADA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85 DO TST. 1. O Colegiado Turmário não conheceu do recurso de revista da reclamada, consignando que "o acordo de compensação foi amplamente descumprido, ficando demonstrado o extrapolamento da jornada em todos os dias trabalhados e a não oferta da folga compensatória aos sábados. Conclui, assim, que não se trata de clara inviabilidade do acordo de compensação, impossibilitando a exclusão da condenação das horas extras e, até mesmo, a aplicação da Súmula n 85, IV, do TST". 2. Depreende-se, assim, do acórdão turmário, que a hipótese dos autos é de descumprimento do acordo de compensação de jornada pelo empregador, sendo efetivamente devido o pagamento, como extras, das horas de trabalho excedentes da oitava diária e da quadragésima quarta semanal. 3. Inaplicável à hipótese o entendimento cristalizado nos itens III e IV da Súmula 85 do TST, por não se constatar o mero desatendimento das exigências legais para a compensação de jornada ou a simples prestação habitual de horas extras, mas, sim, a ausência de efetiva compensação, em razão do extrapolamento das cargas horárias diária e semanal e do labor habitual aos sábados - dia destinado à compensação. Precedentes desta Subseção. Recurso de embargos conhecido e não provido." (Processo: E-RR - 20400-92.2007.5.09.0655, data de julgamento: 14/5/2015, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 22/5/2015)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADAS - INVALIDADE. Não tem validade o acordo de compensação de horários firmado de forma genérica, sem a especificação da jornada de trabalho a ser cumprida pelo obreiro e das folgas respectivas. Não se trata de mero desatendimento das exigências formais do acordo de compensação, pois o Tribunal Regional deixou claro que a prova colacionada nos autos demonstrou a prestação habitual de horas extraordinárias e a inexistência fática da compensação de horários. Inaplicável ao caso a Súmula nº 85, III, do TST invocada pela agravante. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR-230-29.2011.5.09.0245, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 2/10/2013, 7ª Turma, data de publicação: 4/10/2013)

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS MATERIAIS DE VALIDADE DO ACORDO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL E CONTRARIEDADE À SÚMULA 85, IV, DO TST NÃO CONFIGURADAS. Não afronta a diretriz do item IV da Súmula 85 do TST decisão que determina a repetição do pagamento pelo labor extraordinário em hipótese na qual a controvérsia não trata apenas da prestação habitual de horas extras. O acórdão turmário, em verdade, demonstra que a decisão envolveu a própria validade do acordo de compensação firmado entre a empresa e o reclamante, diante do descumprimento de requisitos de ordem material (e não meramente formais) imprescindíveis para a validade da avença, tais como: extrapolação da jornada máxima de 10h e da carga horária semanal máxima de 44h (item III da Súmula 85), ausência de discriminação dos horários destinados à compensação - de forma que o trabalhador ficava permanentemente à disposição da ré -, além da prestação habitual de horas extras. De outra parte, inespecíficos os arestos apresentados a confronto (Súmula 296, I, do TST), pois se referem a casos de mera prestação habitual de horas extras, não havendo registro acerca do descumprimento dos mencionados requisitos de ordem material para a validade do acordo de compensação. Por fim, imprópria a tese de violação a dispositivos da Constituição Federal, tendo em vista tratar-se de apelo submetido à demonstração de divergência jurisprudencial, nos termos da Lei 11.496/2007. Recurso de embargos não conhecido." (E-RR-1326200-87.2008.5.09.0004, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, data de julgamento: 8/8/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: 16/8/2013)

"RECURSO DE EMBARGOS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA - PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS - LABOR EM DIA DESTINADO À COMPENSAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE COMPENSAÇÃO NA PRÁTICA. No caso dos autos não houve, na prática, a compensação de jornada, tendo em vista que havia comprovadamente labor no dia destinado à compensação, além de ocorrer a realização de horas extras habituais. É de se reconhecer, portanto, que o TRT deu a exata subsunção dos fatos ao conceito contido nos dispositivos inerentes à espécie, ao entender devido o pagamento da sobrejornada, em face da existência de horas extras realizadas e não pagas. Inexistindo, na prática, a compensação de jornada e ocorrendo a realização de horas extras habituais, a reclamante faz jus, como bem decidiu o Tribunal a quo, a recebê-las. Assim, não há que se falar em aplicação da parte final da Súmula nº 85, item IV, ao caso dos autos. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-ED-RR-1040200-13.2000.5.09.0016, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, data de Julgamento: 6/6/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: 14/6/2013)

"(...) ACORDO DE COMPENSAÇÃO. SÚMULA 85, IV, DO TST. Conforme consta da decisão proferida pelo Tribunal Regional, a situação aqui traçada não revela simples desatendimento às exigências legais para o ajuste de compensação horária, tampouco apenas habitual prestação de hora extraordinária, a aplicar o item IV da Súmula nº 85 do TST. A questão subsume-se, em verdade, na invalidade do regime de compensação pelo descumprimento do quanto estatuído em norma coletiva para sua validade e o reiterado extrapolamento da jornada, o que, nesse contexto, afasta a caracterização de contrariedade à Súmula nº 85, IV, do TST. (...)". (RR-2548700-55.2008.5.09.0002, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, data de julgamento: 4/5/2011, 1ª Turma, data de publicação: 13/5/2011)

"RECURSO DE EMBARGOS. HORA EXTRAORDINÁRIA - ACORDO DE COMPENSAÇÃO. A v. decisão não contraria os termos da Súmula 85, IV, do C. TST, que determina o pagamento apenas do adicional de horas extraordinárias, quando descaracterizado o acordo de compensação. A literalidade do verbete não resta contrariada quando a C. Turma explicita que havia duas causas de extrapolamento de jornada, compensação e prorrogação, incompatíveis, a tornar inaplicável a Súmula citada. Não indicada divergência jurisprudencial na aplicação da Súmula. Incidência do art. 894, II, da CLT. Embargos não conhecidos. ( Processo: E-RR - 93100-47.2004.5.09.0663, data de julgamento: 14/4/2011, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 19/4/2011)

"(...) HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO. PAGAMENTO APENAS DO ADICIONAL. SÚMULA N.º 85 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Não se cogita em incidência do disposto na Súmula n.º 85 do Tribunal Superior do Trabalho, porquanto a orientação ali inserta somente se aplica quando, havendo acordo de compensação de jornada, esse deixa de atender às exigências legais previstas para sua validade. Na presente hipótese, o Tribunal Regional registrou que -a interpretação dada pela ré acerca da matéria se demonstra equivocada, à medida que somente seria devido o pagamento do adicional nos casos em que o acordo de compensação tivesse sido efetivamente implementado, mas sofresse de vício formal, situação diversa do caso vertente- (grifo nosso). Correta, assim, a decisão recorrida, mediante a qual se concluiu pela impossibilidade de aplicação do disposto na Súmula n.º 85 desta Corte superior. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR-2074740-15.2005.5.09.0010, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, data de julgamento: 2/3/2011, 1ª Turma, data de publicação: 18/3/2011)

Ressalta-se, ainda, decisão do Pleno desta Corte, em incidente de uniformização de jurisprudência (TST-IUJ-93100-47.2004.5.09.0663), publicada no DJ 3/12/2010, na qual se examinou a aplicabilidade da Súmula nº 85, item IV, no caso de existência de sistema concomitante de compensação e de prorrogação de jornada, in verbis :

"Seria o caso de se determinar o pagamento apenas do adicional? A Súmula 85, IV, do C. TST resta contrariada pela decisão que não impõe o pagamento apenas do adicional?

Entendo como a Comissão de Jurisprudência, conforme parecer transcrito, que no caso em exame não há contrariedade à Súmula 85, IV, do c. TST, eis que o item III da mesma súmula trata especificamente de acertar que apenas será pago somente o adicional das horas extraordinárias se, da compensação, não ocorrer trabalho semanal superior à jornada legal, ou seja, a Súmula 85 do TST trata de um regime de compensação de jornada válido.

O fato de se considerar descaracterizado ajuste que impõe concomitância de sistema de compensação e prorrogação de jornada, evita que ao empregado seja pago apenas o adicional das horas extraordinárias, e desestimula que haja habitualidade na prestação de serviços extraordinários.

Como a jornada semanal do bancário é de 36 horas, jamais e em tempo algum se pode falar em validade de sistema de prorrogação de jornada, com pagamento apenas do adicional, pois o sistema de compensação com prorrogação determinará o resultado de jornada maior do que aquela semanal e mensal a que faz jus o empregado bancário.

O trabalho, portanto, em vez de extraordinário, se torna ordinário, com sistema de compensação em evidente prejuízo ao trabalhador.

Tal entendimento decorre do fato trazido no presente caso, de que o sistema de compensação voltou-se para suprimir o trabalho aos sábados, e mesmo assim, se atribuiu prorrogação da jornada.

Deste modo, a decisão da SDI-I, no caso em que entende descaracterizado o sistema de compensação de jornada, mas não atribui apenas o pagamento do adicional de horas extraordinárias, porque não reconhece validade a sistema concomitante de prorrogação com compensação de jornada, não está contrariando os termos do item IV da Súmula 85, IV, pois nesses casos há ‘a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada’ mas não é devido o adicional, porque a jornada semanal garantida ao bancário é extrapolada .

Registre-se que não se pode entender que ao celebrar com alguém um contrato de compensação de jornada, também se traga um sistema de prorrogação, tornando a jornada somada e reduzida.

Na realidade, o que visa a Súmula é consolidar o respeito ao princípio do não enriquecimento ilícito, adotando a regra de pagamento apenas do adicional quando há uma extrapolação eventual, que não descaracteriza o sistema de compensação, respeitada a jornada de trabalho semanal. Se descaracterizado o ajuste, não posso mascarar, pretendendo pagar apenas o adicional de horas extraordinárias. Prevalece a realidade.

Nesse sentido, inclusive, vem entendendo a jurisprudência desta c. Corte, quando trata de afastar a contrariedade à Sumula 85, IV, do c. TST, quando a parte pretende apenas a incidência do adicional de horas extraordinárias, em sistema de prorrogação de jornada, em que descumprido o sistema adotado pela empresa, pela habitualidade na aplicação, conforme se depreende dos seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - ACORDO DE COMPENSAÇÃO - DESCARACTERIZAÇÃO - INVALIDADE - FORMA DO AJUSTE - INAPLICABILIDADE DO INCISO III DA SÚMULA Nº 85 DESTA CORTE. O regime de compensação e a realização de horas extraordinárias habituais são incompatíveis. Assim, não se há de falar em pagamento somente do adicional de horas extraordinárias, porque constatada a dilatação de jornada, e por não haver horas, especificamente, destinadas à compensação. É necessário que o empregado tenha ciência prévia dos horários destinados à dilatação e das respectivas compensações de modo a trazer previsibilidade quanto ao regime instituído. Prorrogação e compensação aleatória não determinam o ajuste como tácito. Incidência do inciso I e inaplicabilidade do inciso III, ambos da Súmula nº 85 do TST. Agravo de instrumento desprovido." (Processo: AIRR - 1598040-41.2006.5.09.0006, data de julgamento: 15/9/2010, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, data de divulgação: DEJT 24/9/2010 )

COMPENSAÇÃO DE JORNADA. ACORDO INDIVIDUAL. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. Nos termos da Súmula nº 85, item IV, desta Corte, a habitualidade na prestação de horas extras descaracteriza o acordo de compensação e, dessa forma, só é cabível o pagamento apenas do adicional respectivo no que tange às horas destinadas à compensação. As horas que ultrapassarem a jornada semanal normal serão pagas como extraordinárias e integralmente. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido." ( Processo: RR - 1903300-82.2004.5.09.0010, data de julgamento: 6/10/2010, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, data de divulgação: DEJT 15/10/2010)

(-)ACORDO DE COMPENSAÇÃO. BANCO DE HORAS. SOBREJORNADA HABITUAL. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. SIMULTANEIDADE. À luz da jurisprudência desta Corte, a prestação habitual de horas extras descaracteriza o acordo de compensação, nos moldes da Súmula 85, IV. Nessa trilha, não subsiste o acordo de compensação concomitante com o regime de horas suplementares. Com efeito, é legítima a instituição de sistema de compensação de jornada, desde que observados os limites impostos à negociação coletiva previstos na norma heterônoma flexibilizadora, no caso a do art. 59, § 2o, da CLT. Revista não conhecida, no particular.(-) ( Processo: RR - 27200-82.2006.5.09.0749, data de julgamento: 17/3/2010, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª Turma, data de divulgação: DEJT 9/4/2010 )

Ademais, não há ofensa aos dispositivos constitucionais apontados, pois, como já dito, o Regional entendeu que seria lícita a adoção do referido regime de compensação, declarando somente que lhe foi tirada a eficácia em relação ao Reclamante, uma vez que havia prestação de horas extras, entendimento que, diga-se de passagem, está de acordo com o entendimento consubstanciado na Súmula n.º 85, item IV, do TST. ( 4ª Turma, RR - 391600-41.2008.5.09.0594, data de julgamento: 29/9/2010, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, data de divulgação: DEJT 8/10/2010 )

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. INVALIDADE DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA EM HAVENDO LABOR EXTRAORDINÁRIO HABITUAL. SÚMULA 85/TST. VIOLAÇÃO AO ART. 59, § 1º, DA CLT. NÃO-CONFIGURAÇÃO. Nos termos da Súmula 85/TST, é necessária a inexistência de trabalho suplementar para a validade do regime de compensação. Isso porque a ocorrência de horas extras habituais subtrai validade ao acordo compensatório, por violar o disposto no art. 7º, XXVI, que abriu horizonte à compensação sem que isto trouxesse sobrecarga excessiva de labor ao obreiro. Não há possibilidade de coexistência do trabalho em regime de compensação com o de prorrogação habitual da jornada, dada a sua natureza jurídica distinta. Trata-se de institutos jurídicos incompatíveis entre si, sendo vedado ao empregador lançar mão de ambos ao mesmo tempo, uma vez que tal procedimento implica redução salarial indireta, em face do pagamento de menor remuneração a título de horas extras. A par disso, frustra ao empregado a expectativa de descanso após o labor durante a jornada objeto de compensação, não gerando, portanto, nenhum efeito a prática adotada pelo empregador e, em conseqüência, o próprio ajuste de labor em regime de compensação. Violação legal não configurada. Recurso de revista não conhecido. ( Processo: RR - 619300-96.2006.5.09.0652, data de julgamento: 12/5/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, data de divulgação: DEJT 21/5/2010)

(...)

Deste modo, não há como acolher o Incidente de Uniformização de Jurisprudência, porque não há na decisão da c. SDI qualquer desrespeito ao que preceitua a Súmula 85, IV, do c. TST, sendo inadequado o processo para revisão do texto, porque já é possível, de seus termos, proceder à distinção em relação a qualquer categoria, inclusive a dos bancários, quando o sistema de compensação for descaracterizado por eventual prorrogação de jornada, a impedir que se pague apenas o adicional de horas extraordinárias.

Não há, portanto, decisão pela c. Subseção de Dissídios Individuais I, em sua maioria, com entendimento contrário a súmula, mas tão-somente se entendeu que seu texto não foi contrariado, em face do caso concreto apreciado.

Inadequado o Incidente de Uniformização de Jurisprudência, deve ser mantido o texto da Súmula 85, IV, do c. TST." – grifou-se

Na hipótese dos autos e de acordo com as premissas delineadas, não se aplica os itens III e IV da Súmula nº 85 do TST, pois, embora existente acordo de compensação de jornada, não houve a efetiva compensação, uma vez que "os documentos juntados nos autos revelam que, em que pese houvesse acordo de compensação semanal de jornada (fl. 404), havia prestação habitual de labor nos sábados, dia destinado à compensação" (pág. 784).

Assim, não atendida a finalidade do acordo de compensação da jornada de trabalho, diante da comprovada existência de prestação habitual de horas extras, conclui-se estar descaracterizado esse sistema compensatório.

Ademais, ao negar validade ao acordo de compensação de jornada ajustado entre as partes, o Regional não violou o artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, porquanto não invalidou a norma coletiva que estipulou o regime de compensação, mas apenas desconsiderou o ajuste entabulado entre empregado e empregador por desvirtuar a finalidade do regime previsto no instrumento normativo.

Do mesmo modo, não há falar em afronta aos artigos 59, § 2º, e 61 da CLT, pois, consoante constou da decisão recorrida, a reclamante laborava, habitualmente, além de dez horas diárias.

Ademais, por estar a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência notória, atual e reiterada do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de demonstração de conflito pretoriano, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333, também, deste Tribunal e o § 7º do artigo 896 da CLT.

Não conheço .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 27 de novembro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator