A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

IGM/fg/fn

I) AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE CANOAS E DA CORSAN - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS – ÔNUS DA PROVA - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA DA CAUSA - POSSÍVEL VIOLAÇÃO DE LEI À LUZ DO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF NO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL.

Diante do entendimento fixado pelo STF na ADC 16 e no precedente de repercussão geral RE 760.931 ( leading case do Tema 246), tem-se que dar provimento aos agravos de instrumento, ante a possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, por decisão regional que reconhece a responsabilidade subsidiária do ente público, com base na atribuição do onus probandi à Administração Pública.

Agravos de instrumento providos .

II) RECURSOS DE REVISTA DO MUNICÍPIO DE CANOAS E DA CORSAN - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS – ÔNUS DA PROVA – REJEIÇÃO DA TESE DO ÔNUS DO ENTE PÚBLICO NO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF EMANADO DO RE 760.931 (TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL) – VIOLAÇÃO DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93 - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA - PROVIMENTO.

1. Ao apreciar a Reclamação 40.137, a 1ª Turma do STF assentou que " a leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 o

entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese " (Red. Min. Luiz Fux, DJe de 12/08/20, vencida a Min. Rosa Weber) e a 2ª Turma do Pretório Excelso, na análise da Reclamação 40.505, dispôs que " 3. Terceirização. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 4. Violação ao decidido na ADC 16 e ao teor da Súmula Vinculante 10. Configuração. Reclamação julgada procedente. (...) 6. Inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Impossibilidade. Precedentes de ambas as Turmas " (Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 17/11/20, vencidos os Min. Ricardo Lewandowski e Edson Fachin). Tanto a 1ª quanto a 2ª Turmas do STF têm reiteradamente cassado decisões do TST que reconhecem a responsabilidade subsidiária da administração pública por inversão do ônus da prova em favor do empregado quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada.

2. Em que pesem tais decisões, que deixam claro o teor dos precedentes do STF sobre a matéria, emanados da ADC 16 e do RE 760.931, a SBDI-1, em sua composição completa, reafirmou sua posição no sentido do ônus da prova da administração pública (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, de 12/12/19; E-ED-RR 62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, de 10/09/20), em claro confronto com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal.

3. Tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral, o que não se dá com decisões da SBDI-1 do TST, é de se sobrepor aquelas a estas.

4. No caso dos autos, o Regional extraiu a culpa in vigilando da ausência de demonstração, pelos Recorrentes, da ocorrência da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços conjugada com o inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte da 1ª Reclamada, invertendo o ônus da prova.

5. Nesse contexto, o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária do Município de Canoas e da Corsan pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pela 1ª Reclamada, fazendo-o contra a literalidade do art. 71, § 1°, da Lei 8.666/93 e dos termos de exceção que o STF abriu ao comando legal.

6. Assim, merecem provimento os recursos de revista do Município de Canoas e da Corsan, na medida em que não cabe o reconhecimento da responsabilidade subsidiária dos entes públicos com lastro apenas na inadimplência da prestadora de serviços ou na culpa presumida, com atribuição do onus probandi da fiscalização (ou da não culpa) à Administração Pública.

Recursos de revista do Município de Canoas e da Corsan conhecidos e providos .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-20684-52.2015.5.04.0205 , em que são Recorrente e Recorrido COMPANHIA RIOGRANDENSE DE SANEAMENTO - CORSAN e MUNICÍPIO DE CANOAS e são Recorridos MARCIA BEATRIZ PEREIRA e M D SERVICOS DE SEGURANCA LTDA - ME.

R E L A T Ó R I O

A 11ª Turma do 4º Regional negou provimento ao recurso ordinário da 3ª Reclamada , Corsan, e deu provimento parcial ao recurso do 2º Reclamado , Município de Canoas , mantendo suas condenações subsidiárias (págs. 815-833).

Inconformados, os 2º e 3º Reclamados interpuseram recursos de revista , calcados em violação dos arts. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e 5º, LV, da CF, em contrariedade à Súmula 331, V, do TST e à Súmula Vinculante 10 do STF e em divergência jurisprudencial , sustentando a ilegalidade da condenação subsidiária da administração pública, nos termos dos julgamentos proferidos na ADC 16 e no RE 760.931 pelo STF. (págs. 839-854 e 857-866).

Trancados os apelos, com base nas Súmulas 126, 297, II, 331, V, e 333 do TST e no art. 896, § 7º, da CLT (págs. 871-874), agravam de instrumento os 2º e 3º Reclamados , pleiteando o reexame da questão da responsabilidade subsidiária (págs. 888-893 e 894-919).

Foi oferecida apenas contraminuta aos agravos de instrumento (págs. 921-927), tendo o Ministério Público do Trabalho, em manifestação do Dr. Ronaldo Curado Fleury , deixado de emitir parecer circunstanciado, ressalvando eventual direito de intervenção futura (págs. 934-935).

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVOS DE INSTRUMENTO – TEMA COMUM AOS 2º E 3º RECLAMADOS

1) TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Tratando-se de agravo de instrumento interposto contra despacho denegatório de recurso de revista referente a acórdão regional publicado após a entrada em vigor da Lei 13.467/17 , tem-se que o apelo ao TST deve ser analisado à luz do critério de transcendência previsto no art. 896-A da CLT , que dispõe:

" Art. 896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:

I - econômica , o elevado valor da causa;

II - política , o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social , a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica , a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista" (grifos nossos).

In casu , os recursos de revista embasaram-se, ao pretender violado o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 , na exegese que lhe deu o Supremo Tribunal Federal na ADC 16 e especialmente no precedente vinculante emanado do RE 760.931 , referente ao Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral.

Assim, passo a analisar a eventual transcendência política da questão, em face do possível desrespeito , por parte da decisão recorrida, à jurisprudência vinculante do STF .

O Supremo Tribunal Federal , ao revisitar o tema específico da responsabilidade subsidiária, após o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 , que exime a administração pública nos casos de terceirização de serviços ( ADC 16 , Rel. Min. Cezar Peluso , DJe de 08/09/11), reafirmou o entendimento anterior, que veda a responsabilização automática da administração pública , só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos ( RE 760.931 , Red. Min. Luiz Fux , julgado em 30/03/17, leading case do Tema 246 de Repercussão Geral do STF). Na ocasião, ficou vencida a Relatora originária, Min. Rosa Weber , que sustentava que caberia à administração pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato, pois não se poderia exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal por parte da administração pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Ressalte-se que a decisão recorrida do TST , de relatoria do Min. Freire Pimenta , cassada pela Suprema Corte , sustentava expressamente a tese do ônus da prova da administração pública .

Ademais, por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios , que foram rejeitados , o STF assentou estar indene de esclarecimentos a decisão embargada, que restou finalmente pacificada pelo Pretório Excelso (RE 760.931-ED, Red. Min. Edson Fachin , DJe de 06/09/19).

Ou seja, de acordo com o entendimento do STF, apenas nas hipóteses em que fique claro na decisão regional que foi comprovada pelo reclamante a culpa in eligendo ou in vigilando da administração pública é que se poderia condená-la subsidiariamente. As hipóteses de culpa presumida ou decorrente de inversão do ônus da prova , como a de atribuição da responsabilidade por mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, foram descartadas pelo Pretório Excelso nesse último julgamento.

Em que pesem tais decisões do Pretório Excelso, a SBDI-1 do TST , em 12/12/19, em sua composição plena, entendendo que a Suprema Corte não havia firmado tese quanto ao ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, atribuiu-o ao ente público , em face da teoria da aptidão da prova (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão ).

Ora, após tal posicionamento da SBDI-1 do TST, o STF , por suas 2 Turmas , em reclamações , deixou claro que, de acordo com o figurino dos precedentes da ADC 16 e do RE 760.931, é do reclamante o ônus da prova da culpa in eligendo ou in vigilando da administração pública quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas terceirizadas.

A 1ª Turma , no AgRg-ED-Rcl 36.836-MA (Red. Min. Alexandre de Moraes ), assentou que "por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador" , vencidos os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber (julgado em 14/02/20).

Já a decisão da 2ª Turma , por unanimidade , no AgRg-Rcl 37.035-MA (Rel. Min. Cármen Lúcia ), registrou que "não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada", em hipótese na qual a decisão do TST foi mantida, por entender que o ônus da prova da culpa in vigilando é do reclamante (julgado em 19/12/19).

Assinala-se que a tese de que o ônus da prova quanto à fiscalização do contrato de prestação de serviços não recai sobre a administração pública foi reafirmada pela 1ª Turma do STF, da forma mais explícita possível , em julgamento no qual ficou novamente vencida a Min. Rosa Weber , cuja ementa se reproduz abaixo:

" AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA . DECISÃO RECLAMADA QUE A ADMITE A EXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931 – TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. OCORRÊNCIA . IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO PELO INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA EMPRESA CONTRATADA. NECESSIDADE DE EXISTÊNCIA DE PROVA TAXATIVA. ÔNUS DE PROVA QUE NÃO RECAI SOBRE A ADMINISTRAÇÃO . ARTIGO 71, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 8.666/1993. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

1. No julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, que interpretou o julgamento desta Corte na ADC 16, o STF assentou tese segundo a qual ‘o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’.

2. Consequentemente, a responsabilização subsidiária da Administração Pública por débitos de empresa contratada para com seus empregados, embora possível, é excepcional e condicionada à existência de prova taxativa da existência de culpa in vigilando .

3. A leitura do acórdão paradigma revela que os votos que compuseram a corrente majoritária no julgamento do RE 760.931 (Tema 246 da sistemática da repercussão geral) assentaram ser incompatível com reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 o entendimento de que a culpa do ente administrativo seria presumida e, consectariamente, afastaram a possibilidade de inversão do ônus probatório na hipótese .

4. In casu , a decisão reclamada atribuiu à agravante a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada conquanto inexistente prova taxativa de culpa in vigilando , fundando-se exclusivamente na inversão do ônus probatório. Verifica-se, destarte, o descompasso entre a decisão reclamada e o paradigma invocado, haja vista ser insuficiente para a responsabilização a mera afirmação genérica de culpa in vigilando ou a presunção de culpa embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização.

5. Agravo a que se dá provimento, a fim de julgar procedente a reclamação, determinando a cassação da decisão reclamada na parte em que atribui responsabilidade subsidiária ao ente administrativo" (STF-AgRg-Rcl 40.137, 1ª Turma, Red. Min. Luiz Fux , DJe de 12/08/20) (grifos nossos).

Mesmo assim, a SBDI-1 voltou a reafirmar o ônus da prova da administração pública, em 10/09/20, no julgamento do processo E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009 (Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro ), em sua composição completa, vencidos apenas os Ministros Alexandre Ramos (que abriu a divergência), Maria Cristina Peduzzi, Aloysio Corrêa da Veiga e Breno Medeiros.

Ademais, a 2ª Turma do STF também reafirmou , de forma cristalina, o entendimento de que o ônus da prova , nos casos de responsabilidade subsidiária da Administração Pública, recai sobre o reclamante , sendo indevida a sua inversão em desfavor da Administração, in verbis :

"Agravo regimental na reclamação. 2. Direito do Trabalho. 3. Terceirização. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 . 4. Violação ao decidido na ADC 16 e ao teor da Súmula Vinculante 10. Configuração. Reclamação julgada procedente . 5. Impossibilidade de responsabilização automática da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas. Necessidade de comprovação inequívoca do seu comportamento reiteradamente negligente. Ausência de fiscalização ou falta de documentos que a comprovem não são suficientes para caracterizar a responsabilização. 6. Inversão do ônus da prova em desfavor da Administração Pública. Impossibilidade. Precedentes de ambas as Turmas . 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental não provido" (AgRg-Rcl 40.505-SP, Rel. Min. Gilmar Mendes , 2ª Turma, julgado em 17/11/20, vencidos os Min. Ricardo Lewandowski e Edson Fachin ) (grifos nossos).

Penso que o STF , em suas decisões quanto ao tema, tem sido superlativamente claro, quanto à questão do ônus da prova, e o TST tem sido perseverantemente refratário à jurisprudência da Suprema Corte.

Ora, tendo em vista o caráter vinculante das decisões do STF em temas de repercussão geral , o que não se dá com decisões da SBDI-1 do TST, é de se sobrepor aquelas a estas.

Note-se, em suma, que, pela literalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, a regra é a não responsabilização da administração pública pelos créditos judiciais trabalhistas de empregados terceirizados, e a contemporização do STF, abrindo exceção à regra, fica limitada e balizada pelas decisões da própria Suprema Corte , que, portanto, não comportam elastecimento por parte da Justiça do Trabalho .

Assim, a transcendência política da questão exsurge do eventual descompasso da decisão regional com a orientação do STF em precedente vinculante em relação à questão do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da administração pública quanto à empresa terceirizada, para efeito da fixação de sua responsabilidade subsidiária quanto aos débitos trabalhistas desta última.

2) CASO CONCRETO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

No caso dos autos, o Regional decidiu nos seguintes termos:

"[...]

No caso em análise, as recorrentes em momento algum provaram ter efetuado a diligências suficientes nesse sentido. Embora as rés tenham juntado com as defesas documentos referentes ao contrato de trabalho (registros de jornada, recibos de salário e comprovantes de recolhimentos do FGTS e previdência social), não comprovam a efetiva fiscalização , dada a evidência da não fruição do intervalo intrajornada, por exemplo.

O entendimento não está em desacordo com o mais recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal, em tema de repercussão geral (RE 760931), conforme tese jurídica fixada pela Suprema Corte: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, $ 1º, da Lei nº 8.666/93". O inadimplemento dos encargos trabalhistas não transfere automaticamente ao poder público contratante a responsabilidade pelo pagamento, dependendo de prova a observância ou não das obrigações legais relacionadas à contratação, pelo contratante. Nesse caso, observa-se que o encargo probatório era das recorrentes, pois quem contrata e tem o dever de fiscalizar a execução do contrato é que tem os meios hábeis a comprovar o cumprimento da obrigação.

[...]" (pág. 1831-grifos nossos).

Como se pode verificar, o Regional extraiu a culpa in vigilando da ausência de demonstração , pelos 2º e 3º Reclamados , da ocorrência da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, conjugada com o inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte da 1ª Reclamada , invertendo o ônus da prova . Destaca-se que o TRT em nenhum momento registra de que modo ficara positivamente demonstrada a falta de fiscalização pelos Entes Públicos, de modo a constatar a culpa in vigilando .

Dessa forma, a questão em debate não diz respeito a reexame de fatos e provas, vedado nesta instância superior pela Súmula 126 do TST , pois o cerne da discussão refere-se ao ônus da prova. E a sua inversão , ao arrepio do precedente vinculante do STF no RE 760.931, leva à conclusão da violação literal do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, pois o ônus da prova cabe a quem alega o fato, que, no caso, é a culpa in vigilando , condição exigida para que, excepcionalmente, possa-se responsabilizar subsidiariamente a administração pública pelos débitos trabalhistas não adimplidos por empresa terceirizada que tenha contratado.

Assim sendo, aviado a tempo e modo, CONHEÇO dos agravos de instrumento dos 2º e 3º Reclamados e, no mérito, DOU-LHES PROVIMENTO , em face da transcendência política e de possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 , para determinar o processamento dos recursos de revista.

B) RECURSOS DE REVISTA

1) CONHECIMENTO

Demonstrada a transcendência política da matéria objeto das revistas, por desrespeito ao precedente vinculante do STF no RE 760.931 , e a violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 , na exegese que recebeu do Pretório Excelso no referido precedente, CONHEÇO dos apelos, com lastro nos arts. 896, "c", e 896-A, § 1º, II, da CLT .

2) MÉRITO

Conhecidas as revistas por violação de lei e, ainda, com base na transcendência política da causa, seus PROVIMENTOS são meros corolários, no sentido de se afastar a responsabilidade subsidiária do Município de Canoas e da Corsan .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencido o Exmo. Ministro Alexandre Luiz Ramos: I – conhecer e prover os agravos de instrumento dos 2º e 3º Reclamados , com base em violação de lei e por transcendência política, convertendo-os em recursos de revista, e determinar a reautuação dos feitos e a publicação da certidão de julgamento para ciência das Partes e interessados de que o julgamento das revistas dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente ao término do prazo de cinco dias úteis contados da data da referida publicação, nos termos do art. 256 do Regimento Interno desta Corte; II – conhecer dos recursos de revista , por transcendência política e violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 ; e III – dar provimento aos recursos de revista dos 2º e 3º Reclamados, para afastar a responsabilidade subsidiária do Município de Canoas e da Corsan.

Brasília, 05 de maio de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO

Ministro Relator