A C Ó R D Ã O

(7ª Turma)

GMEV/VAL/iz/csn

AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO POR MEIO DE COOPERATIVA. VÍNCULO DE EMPREGO, PESSOALIDADE E SUBORDINAÇÃO RECONHECIDOS COM O TOMADOR DE SERVIÇOS.

I. No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324, em 30/8/2018, o Supremo Tribunal Federal consagrou a possibilidade de terceirização de serviços ligados à atividade-fim das empresas privadas mediante a adoção da seguinte tese: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada . A ampla liberdade para a contratação de serviços terceirizados no âmbito das empresas privadas foi enaltecida, ainda, no julgamento do RE-958.252, na mesma Sessão do dia 30/8/2018, fixando-se a seguinte tese no Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral: É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante . Especificamente em relação à terceirização levada a efeito por concessionária de serviço público de telecomunicações, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE-791.932, em 11/10/2018, fixou a seguinte tese no Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral: É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC .

II. No caso vertente, entretanto, foi declarada a nulidade do vínculo cooperativo e reconhecida a relação de emprego diretamente com o HSBC Bank, tomador de serviços , porque: a cooperativa (1ª reclamada) mantinha contrato com a Dimension (2ª reclamada) , que prestava serviços para o HSBC Bank (3º reclamado); após entrevista com a Dimension, a parte reclamante foi encaminhada à cooperativa para que se associasse, ausente o ânimo em se tornar cooperada, tratando-se de imposição do tomador dos serviços (HSBC); a parte reclamante se associou à cooperativa como forma de poder prestar serviços para o HSBC; não há nos autos elementos que demonstrem a licitude da filiação da parte reclamante à cooperativa, pois a empregada foi obrigada a adquirir quotas da cooperativa e jamais participou de assembleias; não há prova de que a parte reclamante estivesse subordinada ao Sr. Marcelo Nascimento, empregado da Dimension; a testemunha confirmou que não havia coordenador da Dimension junto à empresa tomadora ; e foram configurados os elementos do art. 3° da CLT , visto que a parte reclamante prestava serviços de natureza não eventual para o HSBC, sob sua dependência, mediante salário e, consoante a prova oral, subordinada ao HSBC, obedecendo às ordens de seu empregado, o Sr. Edson Gonçalves .

III . Assentadas tais premissas, observa-se que, para alcançar conclusão em sentido contrário ao reconhecimento do vínculo de emprego, necessário seria o reexame de fatos e provas, conduta vedada em recurso de revista, em face do óbice de natureza processual consolidado na Súmula nº 126 do TST . Assim, conquanto declarada pelo Supremo Tribunal Federal a ampla possibilidade de contratar serviços vinculados à atividade-fim da tomadora, remanescem hígidos os fundamentos autônomos referentes à fraude na contratação da cooperativa e da presença dos elementos que configuram o liame empregatício, vícios que não se compatibilizam com a terceirização lícita.

IV. Agravo interno de que se conhece e a que nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista n° TST-Ag-RR-2597000-33.2009.5.09.0028 , em que é Agravante HSBC BANK BRASIL S.A. - BANCO MÚLTIPLO e são Agravadas ELAINE ROSANE DA ROSA PRAZERES , NTT BRASIL COMÉRCIO E SERVIÇOS DE TECNOLOGIA LTDA. e COOPERATIVA DE TRABALHO EM GESTÃO INTEGRADA DE NEGÓCIOS E SERVIÇOS .

Trata-se de agravo interno interposto pela parte reclamada em face de decisão unipessoal, em que não se conheceu do recurso de revista da parte reclamada quanto ao tema " ilicitude da terceirização - vínculo de emprego reconhecido com o tomador de serviços - enquadramento como bancária" .

A parte reclamante apresentou contraminuta, pela manutenção da decisão agravada .

O acórdão regional foi publicado antes da vigência da Lei nº 13.015/2014

Não houve remessa à Procuradoria-Geral do Trabalho, porquanto ausentes as circunstâncias previstas no art. 95 do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo interno, dele conheço.

2. MÉRITO

2.1. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO POR MEIO DE COOPERATIVA. VÍNCULO DE EMPREGO, PESSOALIDADE E SUBORDINAÇÃO RECONHECIDOS COM O TOMADOR DE SERVIÇOS.

A decisão unipessoal agravada não conheceu do recurso de revista da parte reclamada quanto ao tema " ilicitude da terceirização - vínculo de emprego reconhecido com o tomador de serviços - enquadramento como bancária" , mantendo o v. acórdão regional que reconheceu o vínculo de emprego com a parte ora agravante, tomadora de serviços.

Nas razões do agravo interno, a parte reclamada alega que a hipótese dos autos é a de " tradicional prestação de serviço especializado, que se subsume, sim, à questão jurídica delineada pelo julgamento do Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral do STF ", de modo que a decisão agravada contraria o entendimento exarado pelo e. Supremo Tribunal Federal, sendo patente a violação dos artigos 5º, II, 170, da Constituição da República e a má aplicação da Súmula 331, I e III, do TST, devendo ser reformado o v. acórdão recorrido para afastar o vínculo de emprego com o tomador de serviços.

Sustenta que:

Ainda que eventualmente haja apontamento de pessoalidade e subordinação direta, o reconhecimento da licitude deve imperar por força do julgamento do e. STF. Assim, não se entende haver distinguishing na hipótese, pois apenas não houve ressalvas ou modulação na decisão da Suprema Corte brasileira e somente ela pode exercer esse caráter de excepcionar em algum caso os efeitos vinculantes do julgamento a respeito da repercussão geral do tema.

Não se trata de fraude, portanto, porque assim teria o e STF ressalvado a competência desta Justiça Especializada para exercer uma nova interpretação dos casos concretos a partir daquele cenário vinculante proposto.

O fato de a prestação de serviço ser intermediada por cooperativa (1ª reclamada) também não afasta a licitude da terceirização e o fato de estar inserida na dinâmica do tomador de serviço e eventualmente obter orientações de empregados deste também não desconfigura o efeito vinculante exarado pelo julgamento da matéria afeta à terceirização de serviços pela Augusta Corte Suprema brasileira, ainda que se aluda à situação a configuração de fraude, porquanto não houve ressalvas pelo e. STF quanto a qualquer exceção para fins de modulação daquele julgado.

Ao exame.

A decisão agravada está assim fundamentada:

RECURSO DE REVISTA DA PARTE RECLAMADA – HSBC BANK

ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO POR MEIO DE COOPERATIVA. VÍNCULO DE EMPREGO, PESSOALIDADE E SUBORDINAÇÃO RECONHECIDOS COM O TOMADOR DE SERVIÇOS.

A parte reclamada alega que o reconhecimento de vínculo de emprego violou a garantia constitucional do livre exercício de qualquer atividade econômica, previsto no artigo 170 da Constituição da República, não tendo sido preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT.

Sustenta a licitude da terceirização, uma vez que a empresa terceirizada contratada era especializada no fornecimento e manutenção de equipamentos tecnológicos e a atividade exercida pelos prestadores de serviços não era direcionada à atividade-fim da empresa tomadora.

Aponta violação dos arts. 170 da Constituição da República, 3º da CLT, contrariedade à Súmula 331, III, do TST e divergência jurisprudencial.

À análise.

Consta do acórdão regional:

RECURSO ORDINÃRIO DE DIMENSION DATA BRASIL TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA.

INEXISTÊNCIA DO VÍNCULO COM A RECORRIDA - RELAÇÃO ENTRE A RECORRIDA E A PRIMEIRA RÉ - BENEFÍCIOS DECORRENTES DA CONDIÇÃO DE BANCÁRIA.

ANÀLISE CONJUNTA DOS RECURSOS DAS RECLAMADAS

A segunda ré (Dimension) afirma que: a) não houve fraude na contratação da autora, já que não há vício de consentimento que possa anular o ato por ela praticado, de filiar-se à Cooperativa; b) a autora não era sua empregada (art. 3° CLT), não a admitiu, assalariou, deu ordens, fiscalizou ou demitiu; c) manteve contrato de utilização de serviços com a Cooperativa, na forma da lei, o que não gera vínculo de emprego, conforme art. 442, parágrafo único, da CLT; d) também não houve vínculo com o terceiro réu (HSBC).

O terceiro reclamado (HSBC), também defendendo a licitude da terceirização, nos termos da Súmula 331, III, do C. TST, expõe: a) o objeto da prestação de serviços da 2ª' ré é específico na área de tecnologia (atividade-fim da 2ª ré), a autora prestava serviços nessa área, e os, serviços não eram direcionados à atividade-fim da recorrente; b) que as atividades desenvolvidas pelos prestadores de serviços da 2ª' ré não eram idênticas aquelas dos empregados do recorrente; c) que o Sr. Edson apenas fiscalizava a realização dos trabalhos pelos terceirizados, mas não havia a fiscalização de aspectos disciplinares; d) a terceirização é lícita, e atende aos arts. 170, parágrafo único, da CF, e art. 31, §4°, da Lei 8.212/91; e) não há provas de que havia subordinação jurídica entre a autora e o recorrente, nos termos do art. 3º da CLT, não tendo a autora se livrado de seu ônus probatório (art. 81,8 CLT, e 333, I, CPC); f) a autora confessou que encaminhou currículo à segunda ré para contratação, e foi dispensada por empregado da 2ª ré; g) qualquer anotação em CTPS poderá ser realizada pela Secretária da Vara, conforme art. 39, §1°, da CLT, restando indevida a condenação no pagamento de multa diária, já que ausente pedido nesse sentido na inicial; h) que não e fala ha sua responsabilidade solidária ou subsidiária quanto a eventuais valores deferidos em face do 1° e 2° réus (art. 265 do CC, e art. 5°, II, e XLV, da CF) e que a autora também, não demonstrou a inadimplência dos 1° e 2° réus em razão de seus haveres trabalhistas.

Já a primeira ré (Cooperativa), diz que: a) a reclamante era sua cooperada, tendo espontaneamente aderido à Cooperativa, por meio da qual prestou serviços às demais reclamadas, o que não gera vínculo de emprego, nos termos do art. 442 da CLT e do art. 90 da Lei 5.764/71, e arts. 5°, XVIII e 174, §2°, da CF; b) que a autora "compareceu a sede da contestante para aderir à cooperativa, indicada por amigos, sendo que lá elaborou ficha cadastral, forneceu fotografia e documentos pessoais. Além disso, participou de reunião com outros sócios, firmou proposta de livre adesão, preencheu ficha de matrícula de sócio-cooperado, apresentou declaração de livre adesão" (fl. 600). A 1ª ré pugna, ainda, pela sua limitação ao período de 26.03.2007, quando iniciou o seu trabalho por meio da requisição de serviços, não se confundindo com a data de 01.03.2007, quando aderiu à Cooperativa.

Requerem as reclamadas o reconhecimento da validade do contrato de prestação de serviços, excluindo da condenação a declaração do vínculo de emprego com o 3° réu e o pagamento das verbas consectárias.

Analisa-se.

Segundo consta da petição inicial, a autora foi "compelida" (fl.- 02) a aderir ao Estatuto da Cooperativa (1ª ré), que mantinha contrato com a 2ª (Dimension), que, por sua vez, prestava serviços para o 3° (HSBC). Asseverou que a contratação pela Cooperativa visou fraudar direitos trabalhistas, e que nunca participou de reuniões/deliberações, tratando-se de verdadeiro vínculo de emprego, requerendo a declaração de nulidade de tal adesão, bem assim do contrato de prestação de serviços mantido entre a 2ª e 3° réus, com o reconhecimento do vínculo diretamente com o 3° réu, ou, subsidiariamente com a 2ª. Juntou às fls. 29/41 documentos, relativos à sua filiação à Cooperativa. A sentença acolheu o pedido, declarando a nulidade da relação jurídica firmada com a Cooperativa, e reconhecendo a existência do vínculo de emprego diretamente com o 3° réu (HSBC) :

(omissis)

Incontroverso que em 01.03.2007 a autora associou-se à 1ª ré (fls. 305/307), cabendo analisar a licitude do ato.

O 3° réu (HSBC) juntou às fls. 488/495 "contrato de prestação de serviços de suporte safeboot" firmado em 01.08.2007 com a 2ª ré (Dimension, anteriormente denominada Datacraft do Brasil Ltda, conforme contrato social de fls. 439/445).

A reclamante, em depoimento, disse: "1. a reclamante fazia curso de redes, em virtude do que seu currículo foi encaminhado à 2ª reclamada para contratação; 2. a entrevista admissional foi realizada pela 2ª reclamada: 3. foi encaminhada à 1ª reclamada pela 2ª reclamada; 4. esteve subordinada a Edson Gonçalves, empregado do 3º reclamado, responsável pela coordenação dos projetos de "telecom"; 5. também eslava subordinada a Marcelo Nascimento, empregado da 2ª reclamada; 6. Marcelo não permanecia no mesmo local de trabalho; 7. durante todo o período de trabalho, viu Marcelo três vezes; 8. suas funções compreendiam; migrações de sistemas das agências e caixa eletrônicos do 3° reclamado, abrangendo todo o território nacional; 9. foi dispensada assim que retornou da licença maternidade; 10. quando retornou, os colegas de sua equipe haviam sido diretamente contratados pela 2ª reclamada; II. nunca participou de assembléia da cooperativa, mas apenas de uma reunião para esclarecimento do trabalho a ser prestado; 12. houve esclarecimento sobre o sistema de remuneração; 13. usufruiu período de férias junto com a licença maternidade; 14. a autorização para esta fruição foi dada por Edson Gonçalves; 15. foi dispensada por Marcelo Nascimento; 16. jamais compareceu na sede da 1ª reclamada; 17. compareceu na sede da 2ª reclamada em três oportunidades: admissão, dispensa e reunião realizada enquanto ainda estava grávida para tratar da contratação, do pessoal da 1ª reclamada, diretamente pela 2ª reclamada; 18. não havia supervisor da cooperativa trabalhando no 3º reclamado. Nada mais." (fls. 521/522).

A testemunha Juliano Scussiato asseverou: "1. conheceu a reclamante quando trabalharam juntos em projeto de redes implementado, no 3° reclamado; 2. o depoente foi contratado um mês depois da Reclamante e continuou trabalhando quando ela foi dispensada; 3. o depoente foi contratado após entrevista com Marcelo Nascimento, empregado da 2ª reclamada; 4. associou-se à 1ª reclamada depois da entrevista; 5. jamais participou de assembleia 'ou compareceu na sede dá 1ª reclamada; 6. prestou serviços na sede do 3º reclamado, localizada: no Bairro Xaxim, nesta Capital; 7. recebia ordens de Edson Gonçalves, coordenador do projeto, empregado do 3° reclamado; 8. não estava subordinado a empregado da 2ª reclamada; 9. não havia coordenador da equipe da 1ª reclamada; 10. a reclamante pertencia à mesma equipe do depoente; 11. tinham acesso ao prédio do 3° reclamado, mediante uso de crachá; 12. o crachá continha a identificação da 2º e do 3°reclamados; (...) 14. todos os cooperados da equipe do depoente foram contratados diretamente pela 2ª reclamada a partir de determinado momento, exceto a reclamante; .15 não ouviu comentários sobre o motivo da não contratação da reclamante; (...) 16. retifica seu depoimento para dizer que também trabalhou no estabelecimento da Avenida Presidente Kennedy, de outubro de 2008 a 15 de dezembro de 2009; 17. a reclamante trabalhou com o depoente tanto no Bairro Xaxim quanto na Avenida Presidente Kennedy; 18. desenvolveram o mesmo projeto nos dois locais; 19. os serviços prestados consistiam em: instalar o equipamento de rede vendido pela 2ª reclamada, o que pressupunha a migração do sistema anterior para o atual, a instalação dos equipamentos novos, a verificação do funcionamento e o suporte imediatamente superior à instalação; (...) 21. a operação do sistema era feita pelos empregados do 3° reclamado; 22. não recebeu informações sobre o funcionamento da 1ª reclamada; 23. adquiriu cotas da 1ª reclamada; 24. alguns colegas questionaram o depoente sobre o pagamento de valor para realização de avaliação técnica; 25. o depoente não pagou qualquer valor a esse título, mas ouviu falar de seus colegas que estes haviam sido obrigados a custear a referida avaliação; 26. o material de serviço utilizado pertencia ao 3° reclamado; 27. Cristian Tenório dos Santos e José Morone realizavam as mesmas atividades de instalação de rede que o depoente, sendo eles empregados do 3° reclamado; 28. esclarece que o 3° reclamado comprou da 2ª reclamada os equipamentos de rede, porém, aquele foi o responsável pela elaboração do projeto tecnológico que foi instalado; (...) 30. Edson Gonçalves e José Morone cobravam do depoente e seus colegas o cumprimento de jornada de trabalho; 31. o depoente chegou a faltar ao serviço, não sendo substituído por outro cooperado; 32. o depoente sempre recebeu remuneração fixa; 33. o responsável pelo projeto era Edson Gonçalves; 34. não havia diferença entre as tarefas da reclamante, de Cristian e de José Morone; (...) 35. Cristian e José Morone também, foram responsáveis pela elaboração do projeto tecnológico; 36. o depoente e a reclamante fizeram a execução do projeto. Nada mais", (fls. 523/524).

De início, destaque-se que é incontroverso que a reclamante prestou serviços para o 3° réu (HSBC), inclusive como explicou o preposto da 2ª ré : "3. a reclamante sempre esteve alocada para prestar, serviços no 3° reclamado; (...) 17. pelo que sabe, a reclamante prestou serviços ao 3° reclamado somente no estabelecimento da Avenida Presidente Kennedy; (...) " (fls. 522/523).

Da prova oral conclui-se que a reclamante, após entrevista com a 2ª' ré (Dimension), foi encaminhada à 1ª (Cooperativa), para que se associasse, ou seja, clara a fraude na contratação dos trabalhadores por meio da Cooperativa, já que ausente ânimo dos mesmos em se tornarem cooperados, tratando-se de imposição do tomador dos serviços. Não há nos autos elementos que demonstrem a licitude da filiação da reclamante à Cooperativa. Pelo contrário, a reclamante jamais participou de Assembléia da primeira ré, tendo sido obrigada a adquirir quotas da Cooperativa .

A preposta da Cooperativa, embora tenha dito que há assembléia anual, realizada em Curitiba no mês de março, não soube informar os endereços onde ocorreram tais Assembléias. Ademais, diversamente do seu depoimento, a testemunha confirmou que não havia coordenador da reclamada junto à empresa tomadora .

Aliás, o preposto da 2ª ré disse: "5. não há chefe de equipe da 2ª reclamada que permaneça trabalhando nó posto do 3° reclamado; 6. hão tem conhecimento da existência de chefe de equipe dos cooperados; " (fl. 522). E confirma que alguns cooperados foram posteriormente contratados diretamente pela 2ª ré: "13. em determinada época, a 2ª reclamada contratou diretamente empregados que antes atuavam como cooperados da 1ª reclamada: (...) ".

Dispõe o artigo 3° da Lei n.°5.764/1971:

(omissis)

E o art. 24 do mesmo dispositivo legal:

(omissis)

As cooperativas de trabalho são formadas por pessoas com interesses comuns ("affectio societatis"), que se unem em caráter de igualdade de condições (associados), sem subordinação, para prestarem trabalho autônomo, e se autogerirem (atividade econômica de proveito comum), melhorando seus salários e as condições de trabalho pessoal dos associados.

Assim, consoante art. 442 da CLT, estaria ausente o vínculo de emprego: "Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vinculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela".

Conforme comentários de Valentin Carrion:

(omissis)

No caso dos autos, inegável a existência da subordinação jurídica entre a reclamante e o 3° réu (HSBC), evidenciando a existência da relação de emprego. Ademais, a autora somente veio a se associar à Cooperativa, como forma de poder prestar serviços para o 3º réu, demonstrando que em nenhum momento esteve preocupada em contribuir para o proveito comum da sociedade Cooperativa à qual se filiou. Ao contrário, apenas submeteu-se às regras ditadas pelas reclamadas.

Irrelevante, assim, que a Cooperativa de Trabalho-esteja legalmente constituída, ou que a reclamante tenha assinado documento se filiando, já que presente o objetivo de desvirtuamento da legislação. Aliás, a responsabilidade solidária das reclamadas decorre da co-participação das empresas, tomadora e prestadoras, em fraude trabalhista (art. 9° da CLT).

Restam configurados, ademais, os elementos constantes do art. 3° da CLT, já que a autora prestava serviços de natureza não eventual para o 3° réu, sob sua dependência, e mediante salário. Consoante prova oral transcrita, a autora estava subordinada ao 3° réu, obedecendo às ordens de Edson Gonçalves (assim, diversamente do sustentado pelo 3° réu, não há provas de que a autora estivesse subordinada ao Sr. Marcelo Nascimento, empregado da 2ª ré .

Aliás, o 3° réu, em suas razões recursais, confirma que "o Sr. Edson era o coordenador do projeto, ou seja, elaborou o projeto e. ficava apenas fiscalizando a realização correta do mesmo pelos terceirizadas. " (fl. 574).

Trata-se de típica hipótese de intermediação ilegal de mão-de-obra, já que durante todo o período a autora prestou serviços ao 3° réu, de forma pessoal e subordinada .

Inaplicável o disposto na Súmula 331, II, do C. TST, já que no caso dos autos ficou evidenciada a existência da pessoalidade e da subordinação direta para com o 3° réu . Assim, independe se a área em que a autora prestava serviços relacionava-se à atividade-meio ou à atividade-fim. Aplicável, assim, o disposto no inciso I da mesma Súmula: "A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vinculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário. "

A reclamante livrou-se satisfatoriamente do seu ônus probatório (art. 818 CLT, e art. 333, I, CPC). Dessa forma, nada a reparar na sentença que declarou a nulidade da relação jurídica estabelecida entre a autora e a Cooperativa, reconhecendo o vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços, HSBC (3° réu).

Essa conclusão não importa em ofensa aos arts. 5°, II, XVIII, e XLV, 170, parágrafo único, e 174, §2°, da CF, art. 31, §4°, da Lei 8.212/91, art. 265 do CC, e art. 90 da Lei 5.764/71.

Quanto ao recurso do 3° réu, no sentido de que qualquer anotação em CTPS poderá ser realizada pela Secretaria da Vara, conforme art. 39, §1°, da CLT, restando indevida a condenação no pagamento de multa diária, já que ausente pedido nesse sentido na inicial, não merece prosperar.

A possibilidade de Secretaria da Vara efetuar a anotação em CTPS não exclui que, antecipadamente, seja o empregador compelido a fazê-lo. Assim, reconhecida a relação de emprego diretamente com o 3° réu (HSBC), o entendimento da d. maioria desta Turma, é no sentido de que o art. 461, § 4°, do CPC, ampara a imposição de multa diária por atraso na anotação da CTPS, porquanto haveria, "in casu", o descumprimento, da tutela específica de obrigação de fazer que enseja a cominação de multa diária coercitiva.

Improcede o pedido da 1ª reclamada, de limitação da sua responsabilidade ao período posterior a 26.03.2007. Declarada a nulidade da adesão da reclamante à Cooperativa, tem-se como data do início do vínculo com o 3° réu 07.03.2007, consoante limitação da inicial, devendo ser utilizado o salário contratual para o cálculo das verbas deferidas.

É lamentável que uma instituição bancária do porte do HSBC permita e contribua para a precarização das relações de trabalho. A aparente legalidade da terceirização não impede que se verifique verdadeira intenção encerrada no ato jurídico, que teve por objetivo desvirtuar princípios e normas trabalhistas. Penso que tal prática envergonha toda a sociedade brasileira, que espera dos seus empresários atitudes e comportamentos em conformidade com a lei.

MANTENHO. (grifos dos depoimentos no original, demais grifos e destaques nossos)

No presente caso, a nulidade do vínculo cooperativo foi declarada e reconhecida a relação de emprego diretamente com o HSBC Bank, tomador de serviços, porque reconhecidas as seguintes circunstâncias: a cooperativa (1ª reclamada) mantinha contrato com a Dimension (2ª reclamada), que prestava serviços para o HSBC Bank (3ª reclamada); após entrevista com a Dimension, a parte reclamante foi encaminhada à cooperativa para que se associasse, ausente o ânimo em se tornar cooperada, tratando-se de imposição do tomador dos serviços (HSBC); a parte reclamante se associou à cooperativa como forma de poder prestar serviços para o HSBC; não há nos autos elementos que demonstrem a licitude da filiação da parte reclamante à cooperativa, pois a empregada foi obrigada a adquirir quotas da cooperativa e jamais participou de assembléias; não há prova de que a parte reclamante estivesse subordinada ao Sr. Marcelo Nascimento, empregado da Dimension; a testemunha confirmou que não havia coordenador da Dimension junto à empresa tomadora; e foram configurados os elementos do art. 3° da CLT, visto que a parte reclamante prestava serviços de natureza não eventual para o HSBC, sob sua dependência, mediante salário e, consoante a prova oral, subordinada ao HSBC, obedecendo às ordens de seu empregado, o Sr. Edson Gonçalves .

O reconhecimento da fraude no vínculo cooperativo e na contratação pela empresa prestadora de serviços (Dimension), bem como o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços (HSBC Bank), porque evidenciados os requisitos da relação de emprego, notadamente a subordinação da reclamante diretamente ao empregado do HSBC, afastam a ofensa indicada aos arts. 170 da Constituição da República, 3º da CLT e a contrariedade à Súmula 331, III, do TST.

Ressalto que a matéria não se confunde com o tema de repercussão geral nº 725, uma vez que, no presente caso, a ilicitude da terceirização foi reconhecida em razão de fraude no vínculo cooperativo e porque constatado o vínculo de emprego com subordinação direta da parte reclamante ao tomador de serviços, não estando as questões debatidas nestes autos abrangidas pelo julgamento no e. STF da ADPF nº 324, em que se consagrou a possibilidade de terceirização de serviços ligados à atividade-fim das empresas privadas.

Não conheço do recurso de revista, no tema.

No caso concreto, foi declarada a nulidade do vínculo cooperativo e reconhecida a relação de emprego diretamente com o HSBC Bank, tomador de serviços , porque reconhecidas as seguintes circunstâncias: a cooperativa (1ª reclamada) mantinha contrato com a Dimension (2ª reclamada) , que prestava serviços para o HSBC Bank (3ª reclamada); após entrevista com a Dimension, a parte reclamante foi encaminhada à cooperativa para que se associasse, ausente o ânimo em se tornar cooperada, tratando-se de imposição do tomador dos serviços (HSBC); a parte reclamante se associou à cooperativa como forma de poder prestar serviços para o HSBC; não há nos autos elementos que demonstrem a licitude da filiação da parte reclamante à cooperativa, pois a empregada foi obrigada a adquirir quotas da cooperativa e jamais participou de assembleias; não há prova de que a parte reclamante estivesse subordinada ao Sr. Marcelo Nascimento, empregado da Dimension; a testemunha confirmou que não havia coordenador da Dimension junto à empresa tomadora ; e foram configurados os elementos do art. 3° da CLT , visto que a parte reclamante prestava serviços de natureza não eventual para o HSBC, sob sua dependência, mediante salário e, consoante a prova oral, subordinada ao HSBC, obedecendo às ordens de seu empregado, o Sr. Edson Gonçalves .

Com efeito, a tese firmada pelo e. STF, de que " é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas ", não abarca a hipótese destes autos, pois a matéria não se confunde com o tema de repercussão geral nº 725, uma vez que, no presente caso, a ilicitude da terceirização foi reconhecida em razão de fraude no vínculo cooperativo e porque constatado o vínculo de emprego com subordinação direta da parte reclamante ao tomador de serviços.

Nesse mesmo sentido a jurisprudência desta c. Corte Superior, consoante os seguintes julgados:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA PARTE RECLAMADA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC/2015 E ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. LEI 9.472/1997. TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. FRAUDE TRABALHISTA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADO COM COOPERATIVA. DISTINGUISHING. 1. A possibilidade de terceirização de forma ampla, nas atividades-meio e atividades-fim das empresas, foi tema objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e do Recurso Extraordinário (RE) 958252, julgados pelo Supremo Tribunal Federal em 30/08/2018 e publicados no DJE em 06/09/2019 e 13/09/2019, respectivamente. A Suprema Corte, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante", afastando, assim, a configuração da relação de emprego com o tomador dos serviços. 2. Além disso, em 11/10/2018, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 791.932, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, em acórdão publicado no DJE de 6/3/2019 e transitado em julgado em 14/3/2019, reafirmou o seu entendimento de que "é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada". Fixou, então, a tese jurídica de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". 3. Assim, não se cogita mais da formação de vínculo de emprego direto com a empresa tomadora de serviços sob o fundamento de que houve terceirização de sua atividade-fim. Todavia, remanesce a possibilidade de reconhecimento do vínculo de emprego quando comprovados os requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Nessa circunstância, não haverá desrespeito à decisão da Suprema Corte, pois evidenciada típica relação de emprego nos moldes previstos na legislação trabalhista. 4. No caso, o Tribunal Regional manteve o vínculo de emprego diretamente para com a primeira parte reclamada tomadora de serviços não apenas porque as atividades desempenhadas pela parte reclamante enquadram-se nas atividades-fim da tomadora, mas também porque restaram configuradas a pessoalidade e a subordinação jurídica do autor em relação à tomadora dos serviços diante da prática fraudulenta de contratação de trabalhador por meio de cooperativa. Desta forma, a controvérsia não se enquadra na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual deixo de exercer o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973). Juízo de retratação não exercido. (AIRR-119600-83.2009.5.01.0054, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, DEJT 18/12/2020 – grifos e destaques nossos).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA A CAUSA. 2. VÍNCULO DE EMPREGO. COOPERATIVA. FRAUDE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DELINEADAS NO ACÓRDÃO RECORRIDO QUE AUTORIZAM O DISTINGUISHING DO CASO CONCRETO DAQUELA SITUAÇÃO RETRATADA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF 324, DO RE 958.252 E DO RE 791.932. 3. REMUNERAÇÃO. VALOR ARBITRADO. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. O parágrafo único do artigo 442/CLT assim dispõe: "Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela." Entretanto, não estabelece o dispositivo citado presunção legal de caráter absoluto, mas simples presunção relativa de ausência de vínculo de emprego. O objetivo da regra teria sido o de retirar do rol empregatício relações próprias às cooperativas - desde que não comprovada a roupagem ou utilização meramente simulatória de tal figura jurídica. Certo é que, se comprovado que as empresas rotuladas de cooperativas não atendem às finalidades e princípios imanentes ao cooperativismo, quais sejam, princípio da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada, e a prestação de serviços se caracterizar pela presença dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego, esta deverá ser reconhecida, sob pena de se compactuar com a burla à essência da finalidade legal. Acrescente-se que a justificativa da existência da cooperativa é justamente o fato de que a associação de trabalhadores possibilitaria uma atuação no mercado de forma mais organizada e eficaz, tendo como objetivo assegurar um conjunto de benefícios que seriam impossíveis por uma atuação isolada, individual, como o aprimoramento profissional, a ampliação do mercado de trabalho do cooperado, uma efetiva prestação direta de serviços aos associados, tornando-os beneficiários centrais dos serviços prestados pela cooperativa, potencializando o trabalho e permitindo que o cooperado possa obter uma remuneração superior àquela que receberia se não estivesse associado, ainda que em potencial. No caso concreto, contudo, o Tribunal Regional foi claro ao consignar que a relação mantida entre as partes era fraudulenta, não havendo verdadeira cooperativa, mas sim típica relação de emprego. Ademais, admitida a prestação de serviço, cabia à primeira Reclamada comprovar que a relação jurídica se desenvolveu sob forma diversa daquela estabelecida no art. 3º da CLT, por se tratar de fato impeditivo do direito da Autora - cujo ônus probatório incumbe ao réu (art. 818 da CLT; art. 373, II, do CPC). Logo, na ausência de provas por parte da Reclamada, tem incidência a presunção de reconhecimento do vínculo empregatício, nos moldes estipulados pelo Tribunal Regional de origem. Ante esse contexto, para que se pudesse chegar, se fosse o caso, a conclusão fática diversa, seria necessário o revolvimento do conteúdo probatório constante dos autos, o que fica inviabilizado nesta instância recursal (Súmula 126/TST). Enfatize-se, ainda, que a situação consubstanciada neste caso se difere daquela retratada no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 e do RE 791.932, de repercussão geral, em que o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante", pois a presente hipótese não envolve terceirização de serviços, mas sim reconhecimento de vínculo empregatício, em virtude da fraude na contratação da Reclamante por intermédio de cooperativa . Agravo de instrumento desprovido. (AIRR-1222-66.2017.5.06.0017, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 18/12/2020 - idem).

AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO. VÍNCULO DE EMPREGO. Mantém-se a decisão agravada, que não conheceu do Recurso de Revista e manteve o reconhecimento de vínculo do autor diretamente com o banco reclamado. Reconhecida a fraude na contratação, não pela atividade desempenhada pela reclamante, e sim pela existência dos elementos caracterizadores do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços - arts. 2.º e 3.º da CLT -, não há falar-se em licitude da terceirização . A peculiaridade é suficiente para a utilização da técnica da distinção, também conhecida como distinguishing, e, por conseguinte, para a não aplicação do Precedente fixado pelo STF, o qual examinou a licitude da terceirização apenas no enfoque das atividades desenvolvidas pela empresa contratante . A OJ n.º 379 não se aplica à hipótese dos autos, visto que os contratos de trabalho com as cooperativas de crédito foram considerados nulos, formando-se o vínculo diretamente com o banco reclamado, ou seja, a reclamante deixou de ser empregada de cooperativa. Agravo conhecido e não provido. (Ag-ARR-1615-63.2011.5.04.0661, Relator Ministro: Luiz José Dezena da Silva, 1ª Turma, DEJT 06/11/2020 - idem).

No caso vertente, consta do acórdão regional a ocorrência de fraude na contratação da parte reclamante por intermédio de cooperativa e, ainda, a presença dos elementos necessários para a caracterização da relação de emprego.

Assentadas tais premissas, observa-se que, para alcançar conclusão em sentido contrário ao reconhecimento do vínculo de emprego, necessário seria o reexame de fatos e provas, conduta vedada em recurso de revista, em face do óbice de natureza processual consolidado na Súmula nº 126 do TST .

Assim, conquanto declarada pelo Supremo Tribunal Federal a ampla possibilidade de contratar serviços vinculados à atividade-fim da tomadora, remanescem hígidos os fundamentos autônomos referentes à fraude na contratação da cooperativa e da presença dos elementos que configuram o liame empregatício, vícios que não se compatibilizam com a terceirização lícita.

Desse modo, não há como aplicar as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF nº 324 e nos Temas 725 e 739 da Tabela de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, no sentido de consagrar a ampla liberdade para a contratação de serviços terceirizados em toda e qualquer atividade no âmbito das empresas privadas.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer do agravo interno e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 9 de junho de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

EVANDRO VALADÃO

Ministro Relator