A C Ó R D Ã O

1ª Turma

GMARPJ/msm/mm

I - DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N. 125 DA SBDI-1 DO TST. CONTROVÉRSIA FÁTICA.

1. A Corte Regional manteve a sentença por concluir que o autor, embora contratado para exercer a função de marcador de hidrômetro, exerceu outras atividades na empresa ré, restando configurado o desvio funcional, a ensejar as diferenças salariais pretendidas.

2. Em tal contexto, a decisão regional, além de ser valorativa de fatos e provas, insuscetível de reexame nesta fase recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula n. 126 do TST, foi proferida em sintonia com a Orientação Jurisprudencial n. 125 da SBDI-1 deste Tribunal, segundo a qual " O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988 ". Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula n. 333 do TST.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

II – RECURSO DE REVISTA. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA.

1. A negativa de prestação jurisdicional estará caracterizada na hipótese de ausência de posicionamento judicial a respeito de fatos relevantes para a controvérsia, de tal forma que inviabilize a devolução da matéria à instância Superior.

2. Não é esse o caso dos autos. O Tribunal Regional expressamente registrou que, mesmo diante da impossibilidade de reenquadramento funcional, são devidas as diferenças salariais por desvio de função. Assentou que a manutenção da sentença quanto à determinação de regularização dos assentos funcionais refere-se aos valores a que o autor tem direito e não a um reenquadramento funcional.

3. Constata-se, pois, que o Tribunal Regional fixou de forma expressa e satisfatória todos os pressupostos fático-jurídicos necessários para o deslinde da controvérsia, não configurando nulidade quando a decisão é contrária aos interesses das partes.

Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST- RRAg - 0100662-14.2017.5.01.0263 , em que é Agravante(s) e Recorrente(s) COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS - CEDAE e é Agravado(s) e Recorrido(s) LUIZ CARLOS DOS SANTOS .

Trata-se de agravo de instrumento e recurso de revista interpostos pela ré.

Foram apresentadas contraminuta e contrarrazões.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais.

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO

CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, CONHEÇO do agravo de instrumento.

MÉRITO

O Juízo de admissibilidade do Tribunal Regional do Trabalho negou seguimento ao recurso de revista interposto pela ré, nos seguintes termos:

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

(...)

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / SALÁRIO/DIFERENÇA SALARIAL / DIFERENÇAS POR DESVIO DE FUNÇÃO.

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho.

- contrariedade à Orientação Jurisprudencial SBDI-I/TST, nº 125.

- violação do(s) artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

- divergência jurisprudencial.

O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Orientação Jurisprudencial 125 da SDI-1. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando o dispositivo apontado. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea "c" e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

Não há falar em contrariedade à Súmula indicada acima, por inaplicável ao caso em exame.

Nego seguimento ao recurso de revista, neste particular.

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS.

Alegação(ões):

- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do(s) artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

- contrariedade à jurisprudência do STF.

Trata-se de insurgência da recorrente em relação aos reflexos das diferenças salariais por desvio de função.

Nos termos que proferida a decisão, em relação ao tema acima, e consoante a fundamentação que neste momento encontra-se estampada no v. acórdão recorrido, não se verifica a alegada afronta ao dispositivo apontado, tampouco contrariedade à notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.

Por fim, cumpre registrar que eventual contrariedade à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não se encontra entre as hipóteses de cabimento do recurso de revista previstas no artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Nego seguimento ao recurso de revista, neste particular.

CONCLUSÃO

RECEBO o recurso de revista quanto ao tema:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional.

A ré insurge-se contra os óbices apontados na decisão agravada. Reafirma não ser possível a condenação ao pagamento de desvio de função. Sucessivamente, requer seja reconhecido o caráter indenizatório das diferenças.

Sem razão.

A Corte Regional manteve a sentença por concluir que o autor, embora contratado para exercer a função de marcador de hidrômetro, exerceu outras atividades na empresa ré, restando configurado o desvio funcional, a ensejar as diferenças salariais pretendidas.

Eis os fundamentos adotados pelo Colegiado a quo , na fração de interesse, verbis :

Na inicial, a parte autora sustentou que foi contratada pela empresa ré em 9.3.1988, para exercer a função de marcador de hidrômetro, tendo sido reposicionada ao cargo de Vistoriante, previsto no PCCS de 2012 em maio de 2012. Em janeiro de 2015, migrou para o PCSR - Plano de Cargos, Salários Reestruturado para ocupar a função de Agente de Saneamento B, tendo sido promovido a Agente de Saneamento F em outubro/2016, com a percepção de salário de acordo com a tabela da ré.

Aduziu que nos últimos cinco anos desempenhou a função de Técnico Comercial, Classe A8, previsto no PCCS e Agente Administrativo E no PCSR, sem receber a devida contraprestação salarial.

Pretendeu o pagamento das diferenças salariais e os reflexos decorrentes, entre os cargos de Vistoriante, Classe 05, Nível A e Técnico Comercial, Classe A8, no PCCS, no período de maio/2012 a janeiro/2015, no período de janeiro/2015 a outubro/2016, das diferenças salariais e reflexos nas verbas de cunho salarial percebido existente entre os cargos de Agente de Saneamento B e Agente Administrativo E, no PCSR, e a contar de outubro/2016, das diferenças salariais existentes entre os cargos de Agente de Saneamento F e Agente Administrativo E, no PCSR, com todos os reflexos daí decorrentes.

Na defesa, a parte ré negou o alegado desvio funcional, ou seja, o exercício pela parte autora das atribuições do técnico comercial. Argumentou que a parte autora sempre desempenhou as tarefas inerentes às seguintes funções: agosto de 1993 - marcador de hidrômetro, classe 004, níivel B, por promoção por antiguidade; a partir de novembro de 2014 - agente de saneamento B, por transformação do cargo; a partir de maio de 2016 - promovida a agente de saneamento F.

Ressaltou que a parte autora encontra-se corretamente enquadrada no PCCS.

Salientou que a pretensão da parte autora encontra óbice no disposto no art. 37 da CF, pois é impossível a ascensão a cargo público sem aprovação em concurso público, e invocou a Súmula nº 363 do TST.

Pretendeu, no caso de deferimento do pleito, o retorno da parte autora para a sua função de origem, e a limitação do pagamento da diferença salarial à data de propositura da presente ação, observando-se a prescrição quinquenal.

O MM. Juízo de primeiro grau julgou procedente a pretensão, sob a seguinte fundamentação:

"Desvio funcional

Constituída por lei sob a forma de sociedade de economia mista, sob o controle do Estado do Rio de Janeiro, a ré integra a administração pública indireta estadual, tendo como exigência constitucional para o ingresso em seus cargos ou empregos a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37, inciso II e § 2º da CF/88).

Contudo, a presente ação não busca reconhecimento de reenquadramento funcional, com a consequente mudança de cargo, como se depreende do pleito formulado no item 5 da p.5 . E não existe qualquer óbice à pretensão autoral, elaborada sob o ângulo de existência de desvio de função, sendo pacífica a jurisprudência consolidada:

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 125 DA SDI I / TST - DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA (alterado em 13.03.2002). O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

O reclamante alega que, nos últimos cinco anos, trabalhou desempenhando tarefas diversas do cargo que formalmente ocupa, caracterizando desvio funcional assim indicado: - de maio de 2012 a dezembro de 2014 - vistoriante (cargo formal) e técnico comercial, classe A8 do PCCS (cargo real); - de janeiro de 2015 a setembro de 2016 - agente de saneamento B (cargo formal) e agente de saneamento E do PCSR (cargo real); - a partir de outubro de 2016 - agente de saneamento F (cargo formal) e agente de saneamento E do PCSR (cargo real).

A reclamada nega a alegação e afirma que o reclamante sempre desempenhou as tarefas próprias do seu cargo.

A empresa anexou aos autos cópia do MANO - Manual de Normas de Recursos Humanos, com descrição sumária dos cargos de vistoriante e técnico comercial: Vistoriar instalações prediais, verificando se as mesmas estão de acordo com o Regulamento dos Serviços Públicos de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário; classificar o tipo de utilização do imóvel e indicar o número de economia para possibilitar o seu lançamento no cadastro; examinar as instalações prediais nos casos de constatação de variação de consumo, verificando se a mesma foi construída de acordo com o projeto aprovado; verificar vazamentos e infiltrações nas instalações domiciliares; informar à Chefia por meio de impresso próprio as anormalidades encontradas, bem como notificar ao usuário, para reparar as instalações prediais, a fim de evitar desperdícios de água; fazer a entrega de avisos de cobrança de contas de águas e esgotos; efetuar corte por selagem e respectiva religação de abastecimento de água de clientes inadimplentes ou que venha transgredir as normas da Companhia.(id bebac7b, p. 1).

Orientar e coordenar tarefas relativas a cadastro, cobrança, arrecadação e concessão de água e esgoto, elaborando e interpretando gráficos, quadros demonstrativos, diagramas e outras regulamentações relativas à medição, emissão, arrecadação e evasão da receita, mantendo-se permanentemente atualizado com o Regulamento dos Sistemas de Abastecimento de Água e de Esgotamento e com a legislação referente a tarifas; atualizar planilha de orçamento, conforme diâmetro de ramal; preparar dados básicos para cálculo de estrutura tarifária; calcular percentuais de despejo industrial; elaborar normas internas de trabalho e relatórios gerenciais; utilizar microcomputador e/ou terminal de vídeo para processamento de informações. (id e6dbfbe, p. 1).

A descrição das tarefas do Agente de Saneamento B (id efae1e5), Agente de Saneamento F (id 4f2aaac) e Agente de Saneamento E (id 6bb4d10), encontram-se no Anexo da Resolução da Diretoria nº 443, de 27.11.2014.

Em depoimento ao Juízo, o autor declarou que "no ano de 2009 foi deslocado da área operacional para a área administrativa; que então passou a coordenar toda a parte de cadastro de clientes da ré; que no ano de 2012 passou a coordenar tanto o serviço de cadastro interno como externo; que realiza este trabalho até o momento."

O representante da empresa declarou que "trabalha para a ré na área de recursos humanos; que conhece o autor; que o autor trabalha na área comercial; que o trabalho do autor é fazer vistoria junto aos clientes; que o trabalho do autor é externo; que o autor nunca trabalhou como técnico comercial ou como agente financeiro."

Logo, por mantida a controvérsia, o seu deslinde ficou relegado à prova testemunhal. E o depoimento da testemunha ouvida - NEUSA DA CUNHA NEVES- corroborou as alegações da inicial, cabendo ressaltar que o preposto declarou que a testemunha era a chefe de departamento da área comercial (gerência Leste), sendo a chefe do reclamante.

Afirmou a testemunha que:

(...) em 2003 o autor era vistoriante de cadastro de imóveis trabalhando externamente; que entre 2007 e 2012 por necessidade de trabalho deslocou o autor para coordenar o cadastro interno; que o autor também fazia trabalho externo coordenando o trabalho de uma equipe de vistoriantes; que o trabalho prestado pelo reclamante era enquadrado no cargo de técnico comercial, hoje agente administrativo E, (...) que de 2012 a julho de 2017 a depoente foi a chefe do reclamante; que o cargo formal pertinente as tarefas executadas pelo autor corresponde no antigo PCCS ao técnico comercial hoje enquadrado no novo PCSR como agente administrativo E; que de 2012 a 2017 o autor também acompanhava as vistorias de cadastros na rua, acompanhava obras, orientava a equipe externa e interna, acompanhava a emissão de contas e fazia relatórios dos serviços externos; que o autor foi enquadrado com agente de saneamento F no novo PCSR uma vez que o seu cargo originário era vinculado à área operacional e a empresa não faz a transição para a área comercial; que o autor de 2012 a 2017 era subordinado à depoente e sempre que precisava se ausentar comunicava à sua chefia; que a gratificação de coordenação é paga ao técnico comercial ou agente administrativo desde que esteja coordenando uma determinava tarefa. - grifei.

Portanto, as tarefas executadas pelo reclamante não guardam qualquer relação com os cargos de origem (vistoriante e agente de saneamento B e F), mas com aqueles alegados na inicial (técnico Comercial e agente de saneamento F), como se depreende da descrição sumária e do depoimento da testemunha ouvida.

O fato de o autor não possuir qualificação técnica formal para executar as tarefas vinculadas a este último cargo não pode servir de fundamento para a rejeição do pedido, até porque o autor vem executando tais tarefas por cinco anos e, ao que se depreende dos autos, sem qualquer ressalva à qualidade de seu serviço.

Assim, ante a prova produzida nos autos, reconheço o desvio funcional alegado, havido a partir de 19.05.2012, marco prescricional, o que implica no direito do reclamante ao pagamento das diferenças salariais, calculadas mês a mês, entre os cargos de Vistoriante, Classe 05, Nível A e Técnico Comercial, Classe A8, previsto no PCCS até dezembro de 2014. Da mesma forma, são devidas as diferenças salariais entre os cargos de Agente de Saneamento B e Agente Administrativo E (antigo técnico comercial - PCCS), de janeiro de 2015 a setembro de 2016 e entre Agente de Saneamento F e Agente de Saneamento E, de janeiro de 2016 até a data do efetivo retorno do autor ao posto de origem.

Pelos mesmos fundamentos, são devidas diferenças sobre o adicional por tempo de serviço (triênios), calculadas mês a mês.

Por fim, faz jus o demandante ao pagamento das verbas reflexas, vale dizer, diferenças sobre as férias acrescidas do adicional de 1/3; gratificações natalinas; e FGTS, tomando-se como base de cálculo a soma do salário acima deferido e do adicional por tempo de serviço.

Com o trânsito em julgado e no prazo máximo de trinta dias, a empresa deverá regularizar os assentamentos funcionais, fazendo constar o valor do ganho mensal acima reconhecido. O cumprimento da obrigação deverá ser comprovada nos autos, sob pena de pagamento de multa em valor equivalente a 1/30 do salário base do autor por dia de atraso."

Constou na decisão de Embargos de Declaração (ID.91f06f):

Acolho a medida para retificar erro material de digitação, fazendo constar:

Assim, ante a prova produzida nos autos, reconheço o desvio funcional alegado, havido a partir de 19.05. 2012, marco prescricional, o que implica no direito do reclamante ao pagamento das diferenças salariais, calculadas mês a mês, entre os cargos de Vistoriante, Classe 05, Nível A e Técnico Comercial, Classe A8, previsto no PCCS até dezembro de 2014. Da mesma forma, são devidas as diferenças salariais entre os cargos de Agente de Saneamento B e Agente Administrativo E (antigo técnico comercial - PCCS), de janeiro de 2015 a setembro de 2016 e entre Agente de Saneamento F e Agente de Saneamento E, de outubro de 2016 até a data do efetivo retorno do autor ao posto de origem."

Insurge-se a recorrente contra a condenação reiterando os argumentos expendidos na contestação.

Aduz que os depoimentos não demonstram o exercício das atividades de um técnico comercial ou agente administrativo E, pois não há que falar em desvio quando as atribuições não são desempenhadas na íntegra.

Ressalta que a parte autora desempenhou atividades inerentes ao cargo de confiança de chefe de coordenação, desde 23.5.2011 conforme ID. 3c220ec.

Sucessivamente, pretende que a condenação ao pagamento das parcelas vincendas se limite à data da propositura da presente ação ou da prolação da sentença, e a exclusão dos reflexos, sob pena de bis in idem.

Não lhe assiste razão.

Constam no histórico funcional da parte autora (ID.3c220ec) as seguintes informações: 9.3.1988 - cargo de marcador de hidrômetro do plano RPC, nível 5; 1.11.1990 - marcador de hidrômetro, PCCS, classe 004, nível A, por enquadramento PCCS; 1.9.1993 - marcador de hidrômetro, PCCS, classe 004, nível B, por promoção por antiguidade; 1.5.2012 - cargo de vistoriante, PCCS, classe 005, nível A, por aproveitamento PCCS; 1.11.2014 - agente de saneamento B, do plano PCSR, por transformação de cargo; 1.5.2016 - agente de saneamento F, do plano PCSR, por promoção por merecimento.

No depoimento, a parte autora afirmou:

"que foi contratado como marcador de hidrômetro, cargo ligado à área operacional; que foi enquadrado como vistoriante em 2012; que no ano de 2009 foi deslocado da área operacional para a área administrativa; que então passou a coordenar toda a parte de cadastro de clientes da ré; que no ano de 2012 passou a coordenar tanto o serviço de cadastro interno como externo; que realiza esse trabalho até o momento; que em agosto de 2017 passou a chefe de departamento, "coordenando os coordenadores"."

O preposto da empresa ré afirmou:

"que trabalha para a ré na área de recursos humanos; que conhece o autor; que o autor trabalha na área comercial; que o trabalho do autor é fazer vistoria junto aos clientes; que o trabalho do autor é externo; que o autor nunca trabalhou como técnico comercial ou como agente financeiro; que o depoente trabalha no térreo da sede da ré e o autor no 2º andar; que, as vezes, se encontram durante o dia; que Neuza Neves era chefe de departamento da área comercial (gerência Leste); que o autor era subordinado à mesma."

A testemunha indicada pela parte autora, Sra. Neuza da Cunha Neves, relatou ao Juízo:

"que ainda trabalha com o autor e no período de 2003 a julho de 2017 foi sua chefe; que em 2003 o autor era vistoriante de cadastro de imóveis trabalhando externamente; que entre 2007 e 2012 por necessidade de trabalho deslocou o autor para coordenar o cadastro interno; que o autor também fazia trabalho externo coordenando o trabalho de uma equipe de vistoriantes; que o trabalho prestado pelo reclamante era enquadrado no cargo de técnico comercial, hoje agente administrativo E; que em 2012 a depoente passou a assistente da gerência e indicou o autor para ficar no seu lugar; que então o reclamante passou a coordenar todo o serviço de cadastro realizando apenas serviços internos; que em julho de 2017 a depoente se afastou da função por problema de saúde e indicou a o autor para ocupar seu antigo posto; que neste último posto o autor é responsável por toda a área comercial de São Gonçalo.

Perguntas da parte autora: que de 2012 a julho de 2017 a depoente foi a chefe do reclamante; que o cargo formal pertinente as tarefas executadas pelo autor corresponde no antigo PCCS ao técnico comercial hoje enquadrado no novo PCSR como agente administrativo E; que de 2012 a 2017 o autor também acompanhava as vistorias de cadastros na rua, acompanhava obras, orientava a equipe externa e interna, acompanhava a emissão de contas e fazia relatórios dos serviços externos; que o autor foi enquadrado com agente de saneamento F no novo PCSR uma vez que o seu cargo originário era vinculado à area operacional e a empresa não faz a transição para a área comercial; que o autor de 2012 a 2017 era subordinado à depoente e sempre que precisava se ausentar comunicava a sua chefia; que a gratificação de coordenação é paga ao técnico comercial ou agente administrativo desde que esteja coordenando uma determinava tarefa."

Depreende-se do depoimento da única testemunha ouvida nos autos, que ela foi a chefe da parte autora de 2012 a julho de 2017, e que ele exerceu o cargo de técnico comercial, hoje denominado, agente administrativo E. Dados os termos seguros do depoimento da testemunha, que era superior hierárquica do autor e demonstrou conhecimento da nomenclatura e das funções nas normas internas da parte ré, a prova consegue razoavelmente formar o convencimento pela ocorrência do desvio de função pretendido.

Registre-se que o preposto confirmou que a parte autora era subordinada à testemunha, Sra. Neuza da Cunha Neves, que era chefe do departamento da área comercial.

As atividades descritas nos depoimentos, encontram-se previstas no MANO - Manual de Normas de Recursos Humanos, para o cargo de técnico comercial (ID.e6dbfbe).

A alegação de exercício da função de confiança de chefe de coordenação, desde 23.5.2011 conforme ID. 3c220ec, caracteriza inovação recursal. Ainda que assim não fosse, verifica-se que, ao contrário do alegado no recurso, não consta na ficha funcional da parte autora (ID. 3c220ec), o exercício dessa função.

Quanto à alegada capacitação para o desempenho do cargo de agente administrativo E, cabia à parte ré o ônus de demonstrar que a parte autora não preenchia os requisitos previstos no documento de ID. 33ece98, do qual não se desincumbiu, até porque restou evidenciado o desempenho por ela deste cargo.

Se o empregador permite que perdure desvio de função com o qual locupleta-se de trabalho com tarefas de hierarquia mais elevada, remunerando-o como de hierarquia mais baixa, deve responder pelas diferenças salariais, ainda que em caráter indenizatório, uma vez que reconhecidamente vedado o acesso a novo cargo sem procedimento licitatório prévio. Comprovado o alegado desvio funcional, deve ser adotado o entendimento consubstanciado na Orientação jurisprudencial 125 da SDI-1 do C. TST. É a redação da OJ nº 125 da SBDI-1 do C. TST:

"DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. (alterado em 13.03.02)O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento,mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988".

É bom registrar que, em tese, o trabalhador tem direito às diferenças salariais decorrentes de desvio de função que sofra, dada a comutatividade dos contratos, ainda que não possa, por disposição legal expressa, ser guindado a outro cargo. Supera-se, com isso, também a suposta vedação da promoção por força do art. 37, da Constituição. Tampouco se aplica ao caso o art. 92, do Código Civil, o qual não trata de direito das obrigações. Menos ainda cabe invocar a Súmula nº 363, do Eg. TST, a qual trata de provimento originário de emprego público, na forma do aludido art. 37, da Carta. Despiciendo mencionar a ideia de culpa recíproca. O poder diretivo de que dispõe o empregador rechaça in limine a ideia de que o trabalhador possa responder concorrentemente por ato lesivo ao seu patrimônio jurídico praticado no interesse do negócio do empregador. Incidindo no Direito do Trabalho a teoria objetiva da vontade, não tem relevância a vontade psíquica do trabalhador, ainda que ele tenha querido aproveitar-se da condição a que foi alçado indevidamente para depois auferir ganhos.

Cabia ao empregador ou seus prepostos, que detêm o poder diretivo à luz do art. 2º, da CLT, fazer retroceder o trabalhador às funções para as quais foi contratado.

Registre-se que as parcelas vincendas devem ser pagas enquanto perdurar o desvio funcional.

Devidos os reflexos, pois são acessórios.

Nego provimento.

Nesse contexto, além de a decisão regional ser valorativa de fatos e provas, insuscetível de reexame nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST, foi proferida em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 125 da SBDI-1, verbis :

125. DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA (alterado em 13.03.2002)

O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

A referendar, acrescentam-se os seguintes precedentes, em processos em que a ora recorrente figurou como parte processual, verbis :

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DO CPC/2015 E DA IN Nº 40/2016 DO TST. DIFERENÇAS SALARIAIS POR DESVIO DE FUNÇÃO . DECISÃO DENEGATÓRIA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 255, INCISO III, ALÍNEA "B", DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO . Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática, pela qual se negou provimento ao agravo de instrumento, fundada na aplicação das Súmulas nos 126 e 333 do TST e da Orientação Jurisprudencial nº 125 da SbDI-1 do TST . Agravo desprovido. (Ag-AIRR-21747-30.2016.5.04.0027, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 18/09/2020).

AGRAVO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS - DESVIO DE FUNÇÃO. DECISÃO IMPUGNADA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA UNIFORME DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Conforme dispõe o art. 932, IV, "a", do CPC, incumbe ao relator negar provimento a recurso que for contrário a súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal. Não merece reparos, portanto, a decisão agravada, porquanto proferida em conformidade com a OJ 125 da SBDI-1 do TST. Agravo conhecido e desprovido. (Ag-ED-AIRR-101929-20.2016.5.01.0016, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 26/11/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. EMPREGADO PÚBLICO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. I. Ao manter a sentença em que se determinou o pagamento de diferenças salariais decorrentes do desvio de função, sem impor novo enquadramento ao Reclamante, a Corte Regional decidiu em conformidade com a Orientação Jurisprudencial nº 125 da SBDI-1 do TST . II. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. (AIRR-11298-38.2014.5.01.0036, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 16/08/2019).

AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. DECISÃO MONOCRÁTICA. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. OJ 125 DA SBDI-1. A decisão monocrática proferida nestes autos merece ser mantida. O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, com os reflexos decorrentes, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988 (Orientação Jurisprudencial nº 125 da SBDI-1). Ao contrário do sugerido pela parte agravante, o artigo 37, inciso II, da Constituição da República não obsta à pretensão de diferenças salariais, decorrentes do desvio de função, na forma do verbete citado. Cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Recurso Extraordinário nº 578.657/RN, concluiu que o exame de questão alusiva ao direito de servidor à diferença de remuneração em virtude de desvio de função não apresenta questão constitucional com repercussão geral (Tema 73). Precedentes. Agravo interno a que se nega provimento. (Ag-ED-RR-1114-04.2012.5.01.0065, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado Joao Pedro Silvestrin, DEJT 22/11/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 125 DA SBDI-I DO TST. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA NÃO RECONHECIDA. 1. Cuida-se de controvérsia acerca do pagamento de diferenças salariais por desvio de função a empregado de sociedade de economia mista. 2. Constatado o preenchimento dos demais requisitos processuais de admissibilidade, o exame do Recurso de Revista sob o prisma do pressuposto de transcendência revelou que: a ) não há falar em transcendência econômica , visto que o valor arbitrado à condenação não se revela elevado ou desproporcional ao pedido formulado e deferido na instância ordinária; b ) não demonstrada a transcendência política da causa, na medida em que o acórdão recorrido revela consonância com o disposto na Orientação Jurisprudencial n.º 125 da SBDI-I deste Tribunal Superior; c ) não identificada a transcendência social da causa, visto que não se cuida de pretensão recursal formulada em face de suposta supressão ou limitação de direitos sociais assegurados na legislação pátria; e d ) não se verifica a transcendência jurídica , visto que ausentes indícios da existência de questão nova acerca da controvérsia ora submetida a exame, mormente diante da plena vigência da Orientação Jurisprudencial n.º 125 da SBDI-I deste Tribunal Superior, a obstaculizar a pretensão recursal. 3. Configurado o óbice relativo ao não reconhecimento da transcendência da causa quanto ao tema sob exame, resulta inviável o processamento do Recurso de Revista, no particular. 4. Agravo de Instrumento não provido. (AIRR-11250-03.2014.5.01.0029, 6ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 28/08/2020).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RÉ. LEI Nº 13.467/2017. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. DECISÃO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 125 DA SBDI-1 DO TST. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTUITO PROTELATÓRIO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Em relação aos temas em epígrafe, não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo de instrumento conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa. (AIRR-11693-91.2015.5.01.0069, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 07/05/2021).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N° 13.015/2014 - DIFERENÇAS SALARIAIS POR DESVIO DE FUNÇÃO. EMPRESA PÚBLICA. OJ 125 DA SBDI-1 DO TST. Nega-se provimento ao agravo de instrumento que não logra desconstituir os fundamentos da decisão que denegou seguimento ao recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR-10218-29.2015.5.01.0222, 8ª Turma, Relator Ministro Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 09/03/2018).

Registra-se que também é firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a Orientação Jurisprudencial nº 125 da SBDI-1 não limita o pagamento de diferenças salariais, devendo incluir os reflexos decorrentes.

Nesse sentido, os seguintes precedentes da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais:

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. GUARDA MUNICIPAL DO RIO DE JANEIRO (SUCESSORA DA EMPRESA MUNICIPAL DE VIGILÂNCIA S.A.). DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. EMPREGADO PÚBLICO AGENTE DA GUARDA MUNICIPAL, CEDIDO AO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PARA EXERCER A FUNÇÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA AD HOC NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCIDÊNCIA DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 125 DA SBDI-1 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. A controvérsia trazida ao debate nestes embargos se refere à possibilidade de se aplicar ao caso o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 125 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, segundo a qual "o simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988". Na hipótese dos autos, é incontroverso que o reclamante, empregado público da autarquia municipal, detentor do cargo de agente da guarda municipal, exerceu, no período compreendido entre 30/10/2000 e 8/8/2006 a função de oficial de justiça ad hoc no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, motivo pelo qual pleiteia diferenças salariais decorrentes do desvio de função. Segundo transcrito na decisão embargada, para suprir a necessidade de recursos humanos no Cartório da Dívida Ativa Municipal do Rio de Janeiro, criado pela Lei Ordinária Estadual nº 1.646/90, foi firmado convênio entre o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e o Município, por meio do qual este se obrigou a ceder servidores para exercerem a função de oficial de justiça ad hoc. Cediço que é vedado o reenquadramento de empregados públicos de entidades da Administração direta ou indireta em cargos diversos dos quais foram admitidos por meio de concurso público, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, sob pena de, por via transversa, transgredir-se a exigência prevista nesse comando constitucional pela ausência de oferta ao público em geral da oportunidade de participar da seleção para investidura naquele cargo/emprego público, o que fere os princípios da isonomia e da moralidade administrativa. Entretanto, quando comprovado o desvio de função, em órgão integrante da Administração Pública indireta, ainda que seja descabido o reenquadramento, faz jus o empregado ao pagamento das diferenças salariais daí decorrentes e reflexos, pelo período em que perdurar a situação de desvio, por força da comutatividade, evitando-se, assim, o enriquecimento sem causa de quem praticou o ilícito trabalhista. Desse modo, o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 125 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho é o de que, ainda que não seja possível o reenquadramento em cargo para o qual o empregado não prestou concurso, são devidos os salários decorrentes do desvio de função, uma vez que não se pode devolver a força de trabalho despendida pelo reclamante. Logo, a regra de submissão ao concurso público, inserta no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal não impede o pleito, já que não se está deferindo reenquadramento, mas apenas diferenças salariais. Por outro lado, o fato de a função de oficial de justiça ter sido desempenhada no âmbito do ente estadual, o qual está submetido a regime jurídico distinto do ente municipal, não afasta a responsabilidade da autarquia pelo desvio de função, uma vez que é incontroverso, nos autos, que o exercício de função diversa daquela para a qual fora o empregado contratado era previamente conhecido por ambos os entes, tanto que foi firmado convênio entre eles com a finalidade específica de cessão de servidores da esfera municipal para realizarem atividade diversa, com vistas a suprir a carência de recursos humanos do Tribunal de Justiça Estadual. Não há falar, portanto, que o desvio funcional não teria sido imposto pelo empregador ou que a irregularidade não era por este conhecida, pois, apesar de a função de oficial de justiça ter sido exercida no âmbito do órgão cessionário, o cedente anuiu com esse desvio ao firmar o referido convênio e permitir que os empregados municipais fossem cedidos a órgão de esfera jurídica diversa para realizar determinada função previamente acordada entre os entes envolvidos. Ademais, a Orientação Jurisprudencial nº 125 da SbDI-1 desta Corte não faz nenhuma exceção a regime jurídico, bastando, para a sua incidência, a constatação do desvio funcional, como ocorre neste caso, de maneira que o empregado não pode ser prejudicado por eventual irregularidade administrativa praticada pelo seu empregador. Nesse sentido, aliás, esta Corte, em recente decisão proferida pela Subseção II Especializada em Dissídios Individuais nos autos do AR - 19952-81.2016.5.00.0000, de relatoria do Exmo. Ministro Douglas Alencar Rodrigues, publicado no DEJT 15/6/2018, julgou ação rescisória envolvendo a mesma reclamada, em que se discutiu essa controvérsia e se decidiu pela ausência de violação do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e se manteve as diferenças salariais deferidas por desvio de função. Com esses fundamentos, afasta-se a alegada contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 125 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, corretamente aplicada ao caso. Precedentes. Embargos não conhecidos. (E-RR - 148900-37.2006.5.01.0041, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 05/04/2019);

RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMANTE REGIDO PELA LEI 11.496/2007. DESVIO DE FUNÇÃO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. Nos termos da Orientação Jurisprudencial 125 da SBDI-1 deste Tribunal o desvio funcional do empregado, embora não permita novo enquadramento, gera direito às diferenças salariais respectivas. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-ED-RR - 10900-51.2002.5.01.0056, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 01/07/2013).

Importante registrar que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Recurso Extraordinário nº 578.657/RN, concluiu que o exame de questão alusiva ao direito de servidor à diferença de remuneração em virtude de desvio de função não apresenta questão constitucional com repercussão geral (Tema 73 da Tabela de Recursal Geral).

Desse modo, verifica-se que a Corte Regional decidiu a controvérsia em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, o que inviabiliza o recurso de revista, a teor do art. 896, § 7º, da CLT. Nesse contexto, não se cogita de violação do art. 37, II, da Constituição Federal, tampouco de contrariedade à Súmula nº 363 do TST, por não se tratar de discursão acercada de contrato nulo.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

II – RECURSO DE REVISTA

CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passa-se a análise dos específicos do recurso de revista.

NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA

A recorrente suscita nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Alega que o Tribunal Regional, apesar da oposição de embargos de declaração, foi contraditório ao afastar o reenquadramento e manter o pagamento das diferenças salariais por desvio de função, o que se igualaria ao reenquadramento. Afirma, ainda, que o Eg. TRT foi omisso quanto ao caráter indenizatório das diferenças salariais, nos termos da Súmula n. 363 do TST.

Sem razão.

A negativa de prestação jurisdicional estará caracterizada na hipótese de ausência de posicionamento judicial a respeito de fatos relevantes para a controvérsia, de tal forma que inviabilize a devolução da matéria à instância Superior.

Não é esse o caso dos autos.

O Tribunal Regional expressamente registrou que, mesmo diante da impossibilidade de reenquadramento funcional, são devidas as diferenças salariais por desvio de função. Assentou que a manutenção da sentença quanto à determinação de regularização dos assentos funcionais refere-se aos valores a que o autor tem direito e não a um reenquadramento funcional.

Constata-se, pois, que o Tribunal Regional fixou de forma expressa e satisfatória todos os pressupostos fático-jurídicos necessários para o deslinde da controvérsia, não configurando nulidade quando a decisão é contrária aos interesses das partes.

NÃO CONHEÇO.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento; e II – não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 14 de outubro de 2026.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR

Ministro Relator