A C Ó R D Ã O

7ª Turma

CMB/vpm

AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. LEI Nº 13.015/2014. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. JORNADA DE TRABALHO. DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. Nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT é ônus da empresa que possua mais de dez trabalhadores a manutenção de registro com os horários de entrada e saída dos empregados, inclusive, com a pré-assinalação do intervalo intrajornada. No presente caso, a Corte de origem, após rigorosa apreciação do conjunto fático probatório dos autos, concluiu que as fichas diárias eram parcialmente válidas como prova da jornada do autor, tendo em vista evidenciado " que o reclamante ficava à disposição da empresa por cerca de 20 minutos antes do início da jornada e 30 minutos após o término da mesma. ", e não apontam o gozo do intervalo intrajornada. Desta feita, o exame da tese recursal, em sentido oposto ao delineado no acórdão recorrido, esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas. Agravo conhecido e não provido.

DOMINGOS E FERIADOS. PAGAMENTO EM DOBRO. A regra inserta no artigo 67 da CLT garante o repouso semanal de vinte e quatro horas consecutivas. Trata-se de norma cogente, respaldada no princípio protecionista do Direito do Trabalho, cujo intento é resguardar a higidez física e mental do empregado. Referido descanso, inserido no rol dos direitos sociais dos trabalhadores, no artigo 7º, XV, da CF, corresponde ao período de folga a que tem direito o empregado, a cada 7 dias, com o fim de proporcionar-lhe descanso físico, mental, social e recreativo. Para que seja respeitada sua periodicidade, o lapso máximo para sua concessão é o dia imediato ao sexto dia laborado, entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 410 da SBDI-1 desta Corte. Do quadro fático registrado na decisão recorrida, se infere que nem sempre os domingos e feriados laborados foram pagos ou compensados. Incidem, na hipótese, o disposto nos artigos 896, § 7º da CLT e 5º, do Ato nº 491/SEGJUD.GP/2014 do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista com Agravo n° TST-Ag-ARR-1037-97.2014.5.19.0008 , em que é Agravante REAL ALAGOAS DE VIACAO LTDA e Agravado ALESSANDRO PAULO BISPO DOS SANTOS .

A parte ré, não se conformando com a decisão unipessoal às fls. 3.085/3.102, interpõe o presente agravo.

É o relatório.

V O T O

MARCOS PROCESSUAIS E NORMAS GERAIS APLICÁVEIS

Considerando que o acórdão regional foi publicado em 06/02/2017 e que a decisão de admissibilidade foi publicada em 17/07/2018, incidem: Lei nº 13.015/2014; CPC/2015; Instrução Normativa nº 40 do TST.

CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo.

MÉRITO

JORNADA DE TRABALHO – DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS – INTERVALO INTRAJORNADA - DOMINGOS E FERIADOS - PAGAMENTO EM DOBRO

A parte ré renova os argumentos do agravo de instrumento e insiste no processamento do recurso de revista quanto aos temas em epígrafe.

Em exame anterior do caso, concluí por negar seguimento ao apelo por decisão unipessoal e, para tanto, externei os fundamentos pertinentes às matérias ora ventiladas. Submeto à apreciação do Colegiado minhas razões de decidir, por compreender que merecem ser confirmadas:

" JORNADA DE TRABALHO – DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS – INTERVALO INTRAJORNADA

Insurge-se contra a condenação ao pagamento das parcelas em destaque. Afirma que a jornada do autor sempre foi corretamente registrada em suas fichas diárias, com os horários condizentes com a realidade dos fatos e assinadas pelo empregado. Acrescenta que o eventual labor suplementar prestado era devidamente pago, com integração e reflexos consectários, razão pela qual é indevido o pagamento de diferenças de horas extras. Aduz que o empregado sempre usufruiu do tempo integral a título de intervalo intrajornada. Ressalta que o autor não produziu prova a favor das suas alegações e que não foi evidenciada a invalidade dos registros de jornada, rechaçando a jornada declinada na inicial. Aponta ofensa aos artigos 7º, XIII e XVI, da Constituição Federal; 59, 71, caput, e 818 da CLT; 373, I, do Código de Processo Civil. Indica contrariedade à Súmula nº 338, I, do TST.

Sobre o tema, o Tribunal Regional se pronunciou:

"(...) "Ab initio", cumpre salientar que a reclamada juntou aos autos as fichas diárias do reclamante a partir do ID 3dfd2ed e seguintes.

O autor, muito embora, em um primeiro momento, tenha afirmado em seu depoimento pessoal que "nunca registrou o ponto em controle de frequência", que "havia uma guia, não recordando exatamente o seu nome, a qual servia para indicar a frequência ao trabalho", que "esse documento era preenchido pelo fiscal da empresa nos terminais de parada dos veículos" e que "assinava essa guia", confessou posteriormente no mesmo depoimento que "AS FICHAS DE FLS.191 FORAM PREENCHIDAS PELO DEPOENTE E MUITAS CONFEREM COM SUA JORNADA DE TRABALHO". (grifos nossos)

Ademais, a testemunha obreira atestou que "o motorista anota na sua guia de motorista o início de cada viagem, tanto de ida como de volta", que "cada viagem o motorista registra na sua guia que o fiscal lhe passou, constando o início da viagem e o horário do término da mesma", que "geralmente o motorista deve chegar cerca de 20 minutos antes para verificar o veículo que vai trabalhar, observando as suas condições gerais de trabalho", que "o tempo de duração entre o término da última viagem e a chegada do veículo na garagem da empresa, próximo ao terminal rodoviário, é de cerca de 15 minutos", que "então, o motorista vai abastecer o ônibus e em seguida colocar o veículo para lavar, quando então vai prestar contas e isso demora mais cerca de 30 minutos, não havendo o registro desse trabalho em nenhum documento" e que "em qualquer dia trabalhado, independente de ser dia útil ou não, o motorista tem uma guia que lhe é fornecida pelo fiscal".

Verifica-se, portanto, que a própria testemunha obreira atesta que o início e término das viagens são anotados nas fichas diárias de jornada, pelo que as considero parcialmente válidas, prestigiando, assim, o princípio da busca da verdade real.

Fala-se em parcialmente válidas porque também ficou comprovado que o reclamante ficava à disposição da empresa por cerca de 20 minutos antes do início da jornada e 30 minutos após o término da mesma.

Além disso, há confissão do reclamante, em audiência, no sentido de que a jornada de 7x1 foi cumprida apenas nos oito primeiros meses de trabalho e que "cerca de 08 meses após a sua admissão passou a trabalhar cumprindo jornada diária de 06 dias por um de folga". Ora, o autor iniciou seu labor em 22/01/2008, de forma que o período em que cumpriu a jornada de 7x1 encontra-se prescrito.

Observa-se, ainda, que as fichas diárias não apontam o gozo de intervalo intrajornada, pelo que a empresa deve quitá-lo na sua integralidade.

Desta forma, considerando tudo quanto exposto, reforma-se a r. decisão para determinar que a condenação em horas extras e dobras de domingos e feriados observe a jornada declinada nas fichas diárias, somando-se 20 (vinte) minutos no início da jornada e 30 (trinta) minutos no seu final, com jornada de 6x1.

Conforme requerido pela empresa, determina-se a limitação do condeno em dobras aos feriados estipulados pela Lei n. 9.093/1995.

Por fim, com razão a alegação da reclamada de que houve julgamento ultra petita quanto ao adicional noturno. De fato, o autor postula o reflexo do acúmulo de função no adicional noturno, mas não postula o pagamento de diferenças da referida verba levando em consideração a jornada que alega ter cumprido. Assim, exclui-se do condeno o pagamento de adicional noturno." (fls. 2869/2.871, destaques originais e inseridos).

À análise.

Nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT é ônus da empresa que possua mais de dez trabalhadores a manutenção de registro com os horários de entrada e saída dos empregados, inclusive, com a pré-assinalação do intervalo intrajornada.

Assim, esta Corte firmou o entendimento de que, nessa hipótese, a não apresentação injustificada dos cartões de ponto por parte do empregador gera presunção relativa da veracidade da jornada de trabalho declinada na petição inicial.

Nesse norte, a Súmula nº 338, I, do TST, in verbis :

"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)"

No presente caso, a Corte de origem, após rigorosa apreciação do conjunto fático probatório dos autos, concluiu que as fichas diárias eram parcialmente válidas como prova da jornada do autor, tendo em vista que evidenciado "que o reclamante ficava à disposição da empresa por cerca de 20 minutos antes do início da jornada e 30 minutos após o término da mesma.", e que não apontam o gozo do intervalo intrajornada.

Desta feita, o exame da tese recursal, em sentido oposto ao delineado no acórdão recorrido, esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas.

Saliente-se que os artigos 818 da CLT e 373 do Código de Processo Civil disciplinam a distribuição do encargo probatório entre as partes do processo. Assim, a violação dos mencionados dispositivos legais somente ocorre na hipótese em que o magistrado decide mediante atribuição equivocada desse ônus, o que não ocorreu no caso dos autos.

Além disso, ao contrário do que alega a agravante, a decisão regional foi proferida em consonância com a Súmula nº 338, I, do TST. Incide, no caso, o disposto nos artigos 896, § 7º da CLT e 5º, do Ato nº 491/SEGJUD.GP/2014 do Tribunal Superior do Trabalho.

Nego seguimento.

DOMINGOS E FERIADOS - PAGAMENTO EM DOBRO

Insurge-se contra a condenação ao pagamento em dobro dos domingos e feriados laborados. Alega que "restou também incontroverso nos autos que a parte reclamante/recorrida sempre recebeu uma folga semanal e os feriados laborados de forma dobrada, sendo que, em algumas ocasiões, ao invés de pagá-los em dobro, a reclamada/recorrente concedia uma folga compensatória e pagava de forma simples, observando-se fielmente o que preconiza o artigo 9º, da Lei. 605/49" (fl. 2.934). Aponta ofensa aos artigos 67 da CLT e 9º da Lei nº 605/1.949

Eis o acórdão regional:

"(...) Desta forma, considerando tudo quanto exposto, reforma-se a r. decisão para determinar que a condenação em horas extras e dobras de domingos e feriados observe a jornada declinada nas fichas diárias, somando-se 20 (vinte) minutos no início da jornada e 30 (trinta) minutos no seu final, com jornada de 6x1.

Conforme requerido pela empresa, determina-se a limitação do condeno em dobras aos feriados estipulados pela Lei n. 9.093/1995." (fl. 2.870).

Pois bem.

O direito ao repouso semanal remunerado encontra-se disciplinado pelo artigo 7º, XV, da Constituição Federal, pela Lei nº 605/49 e pelo Decreto nº 27.048/49.

Tais normas deixam claro que o descanso semanal remunerado deve ser usufruído no período de uma semana, ou seja, não pode ser deslocado para além de sete dias consecutivos de trabalho.

Com efeito, a regra inserta no artigo 67 da CLT garante o repouso semanal de vinte e quatro horas consecutivas. Trata-se de norma cogente, respaldada no princípio protecionista do Direito do Trabalho, cujo intento é resguardar a higidez física e mental do empregado.

Referido descanso, inserido no rol dos direitos sociais dos trabalhadores, no artigo 7º, XV, da CF, corresponde ao período de folga a que tem direito o empregado, a cada 7 dias, com o fim de proporcionar-lhe descanso físico, mental, social e recreativo. Para que seja respeitada sua periodicidade, o lapso máximo para sua concessão é o dia imediato ao sexto dia laborado.

Assim, foi editada a Orientação Jurisprudencial nº 410 da SBDI-1 desta Corte, de seguinte teor:

"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010)

Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro."

Do quadro fático registrado na decisão recorrida, se infere que nem sempre os domingos e feriados laborados foram pagos ou compensados. Desta feita, o exame da tese recursal, em sentido oposto ao delineado no acórdão recorrido, esbarra no teor da Súmula nº 126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas.

A decisão regional se coaduna com o entendimento acima citado, motivo pelo qual incide o disposto nos artigos 896, § 7º da CLT e 5º, do Ato nº 491/SEGJUD.GP/2014 do Tribunal Superior do Trabalho.

Nego seguimento." (fls. 3.096/3.100, realces originais).

Vale registrar, ainda, que não se está violando o artigo 1.021, § 3º, do CPC, uma vez que, na essência, o presente apelo se limita a renovar os argumentos já analisados na decisão impugnada, o que autoriza a confirmação dos fundamentos adotados, à luz da necessária dialeticidade entre recurso e decisão.

A vedação inserta no mencionado dispositivo relaciona-se, intrinsecamente, ao comando contido no § 1º do mesmo artigo e tem cabimento quando o agravo interno apresenta assertivas pertinentes que ainda não foram objeto de exame na decisão impugnada ou, apesar de terem sido, comportam esclarecimentos. Dessa forma, a exigência de fundamentação estará cumprida se, nesse particular, o acórdão do agravo, apesar de reiterar as razões de decidir outrora postas na decisão unipessoal do Relator, faz os acréscimos cabíveis.

Ademais, na hipótese, a função principal do agravo interno – submeter o exame do apelo ao Colegiado - também terá sido atendida.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao agravo .

Brasília, 3 de junho de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator