A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

BP/ja

HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. JORNADA INVEROSSÍMEL . O Tribunal Regional entendeu não ser possível a aplicação do entendimento expresso na Súmula 338 do TST, tendo em vista que a jornada de trabalho descrita na reclamação trabalhista é inverossímil. Assim, dentro do contexto em que foi proferida a decisão recorrida, consideradas as premissas fáticas e particularidades registradas pelo Tribunal Regional , não restou demonstrada violação a dispositivo de lei nem contrariedade a súmula desta Corte .

Recurso de Revista de que não se conhece.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-10475-45.2014.5.01.0010 , em que é Recorrente JAIR FRANCA DA SILVA e Recorrida AUTO VIACAO 1001 LTDA .

Irresignado, o reclamante interpõe Recurso de Revista(fls. 510/523), buscando reformar a decisão proferida pelo Tribunal Regional no tocante aos temas "Horas Extras – Controle de Jornada – Ônus da Prova" e "Benefício da Justiça Gratuita". Aponta ofensa a dispositivos de lei federal e da Constituição da República, bem como transcreve arestos para confronto de teses.

O Recurso de Revista foi admitido, mediante o despacho de fls. 793/797, apenas quanto ao tema "Horas Extras – Controle de Jornada – Ônus da Prova".

Foram oferecidas contrarrazões (fls. 555/559).

O Recurso não foi submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade do Recurso de Revista, examino os específicos.

Preliminarmente, o reclamante requer o benefício da assistência judiciária gratuita.

Nos termos do item I da Orientação Jurisprudencial 269 da SDI-1 desta Corte, "o benefício da justiça gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, desde que, na fase recursal, seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso ".

Assim, havendo requerimento, DEFIRO o benefício da assistência judiciária.

1. CONHECIMENTO

1.1. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. JORNADA INVEROSSÍMEL

O Tribunal Regional, no que concerne ao tema em destaque, consignou:

"Admitido o autor em 02.01.2003, para exercer a função de Motorista, encontra-se com o contrato de trabalho suspenso desde 02.7.2013, em decorrência de afastamento do trabalho por doença e percebimento de benefício previdenciário. Pronunciada a prescrição quinquenal, foi fixado o marco em 14.04.2009.

À exordial, afirmou o reclamante haver laborado em sistema de escala nas linhas Niterói-São Paulo, Campo Grande-São Paulo e Rio de Janeiro-São Paulo (Id 7866786).

Aduziu que "as viagens para São Paulo, e vice-versa, duram em torno de 07 horas em média contando os constantes engarrafamentos na marginal do Tietê e Rodovia Presidente Dutra, aproximadamente na altura de Nova Iguaçú" e que "iniciava o labor às 11:45 horas no Rio chegando ao destino, São Paulo, por volta das 19:00 horas, retornava no mesmo dia de São Paulo por volta as 22:30 horas chegando ao Rio, por volta das 08:20 horas em média", laborando ininterruptamente.

Sustentou estarem devidamente anotadas nos cartões de ponto, "as linhas mencionadas ... e também as viagens", mas "que a ré não permitia anotação do encerramento da viagem e os lapsos de tempo que antecedem e sucedem as marcações nos cartões" (sublinhamos).

Em defesa, alegou a ré haver sido autor admitido para trabalhar na jornada de sete horas diárias ou 42 horas semanais, em escala de revezamento (e não em turno ininterrupto de revezamento), com uma hora de intervalo para alimentação e descanso, dependendo da linha laborada, sendo o intervalo concedido ao reclamante de forma fracionada, ante a própria atividade desenvolvida pela empresa reclamada (Id bfd8b86).

Acresceu estar devidamente registrada nos cartões de ponto a real e efetiva jornada de trabalho e que eventual extrapolação teria sido paga, conforme recibos salariais ou compensada.

O ônus de comprovar os fatos constitutivos do direito alegado é da parte autora. Caberia, pois, ao reclamante a prova de haver trabalhado em horário suplementar.

No entanto, como é público e notório que a reclamada conta com mais de dez empregados, está ela obrigada, por norma de ordem pública, ao controle documental da jornada de seus empregados. Esta circunstância implicaria, em princípio, na inversão do ônus da prova - visto ser, em tese, a reclamada a detentora do meio de prova dos fatos discutidos no presente feito.

Sucede que o reclamante, ao impugnar os controles de ponto, impediu a inversão supramencionada quanto ao ônus da prova de seu horário de trabalho. Se os documentos em poder da ré (controles de jornada) não são hábeis à comprovação da jornada laborada pelo autor (ao menos no dizer do reclamante), claro está que não se pode proceder ao raciocínio exposto no parágrafo anterior pela simples razão de faltar à inversão do ônus da prova sua própria razão lógica.

Somente se os cartões de ponto constituíssem prova hábil do horário de trabalho do autor, sua exibição poderia ser exigida da ré, inclusive com a cominação de pena de confissão.

Tendo o autor impugnado os controles de ponto, na inicial, tem-se que ditos documentos não servem, ao ver do reclamante, como prova de seu horário de trabalho.

Assim, sob este fundamento - não apresentação dos controles de horário - não pode ser a reclamada condenada ao pagamento de horas extras.

Competia, portanto, ao autor, o ônus de comprovar a inidoneidade alegada na inicial, ônus do qual não se desfez, por não confirmada pela testemunha, indicada pela demandada e ouvida por carta precatória (Id fab59b6).

Ademais, não aponta o reclamante incorreção no pagamento de horas extraordinárias consignadas nas fichas financeiras (Id fd6190d).

Se mais não fosse, a presunção de veracidade do horário alegado na inicial pressupõe, d.m.v., um mínimo de idoneidade da alegação. Não é porque a ré não consegue provar horário diverso que se poderá acolher como verdadeiro todo e qualquer horário alegado em Juízo.

O que se verifica, no caso dos autos, é o fato de o autor ter vindo em Juízo para alegar o cumprimento de jornada ostensivamente inverossímil, confiante na aplicação do entendimento contido na Súmula 338 do C. TST porque sabedor, de antemão, da inexistência de controles de ponto formais, o que, também de toda sorte, afastaria a condenação ao pagamento de horas extraordinárias.

Indevida a condenação, descabida a pretensão do autor em pagamento de horas extras decorrente de intervalo interjornada e de diferenças de adicional noturno.

DOU PROVIMENTO ao recurso da reclamada e, por consequência, NEGO PROVIMENTO ao do reclamante" (fls. 491/493).

O reclamante sustenta que é ônus da reclamada provar os horários de trabalho, nos termos da Súmula 338 do TST. Aponta violação aos arts. 74§ 2º da CLT e contrariedade à Súmula 338 desta Corte. Transcreve arestos para confronto de teses.

Conforme se verifica, o Tribunal Regional entendeu não ser possível a aplicação do entendimento expresso na Súmula 338 do TST, tendo em vista que a jornada de trabalho descrita na reclamação trabalhista é inverossímil.

Ocorre que dentro do contexto em que foi proferida a decisão recorrida, consideradas as premissas fáticas e particularidades consignadas pelo Tribunal Regional, não se configura a ofensa à literalidade dos arts. 74, § 2º, da CLT, tampouco contrariedade à Súmula 338 do TST.

Nesse sentido:

""AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO REGIDO PELO CPC/2015, PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST E PELA LEI Nº 13.467/2017 . ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA DIFERENCIADA. MOTORISTA. O Tribunal Regional consignou que o reclamante pertencia a categoria diferenciada de motorista e que a atividade preponderante da reclamada não era o transporte de cargas, e sim a de frigorífico. Ainda de acordo com aquela Corte, o contrato de trabalho sempre foi regido pelos acordos coletivos celebrados entre o sindicato profissional diferenciado de motorista (Sindicato dos Condutores de Veículos Rodoviários e Anexos de Lins, Promissão, Guaiçara, Getulina, Cafelândia, Guarantã, Pirajuí e Sabino) e a própria reclamada e estava vinculado à cidade de Lins/SP, dentro da abrangência territorial estabelecida nos referidos acordos. Esclarece-se que não se cogita de afronta ao artigo 511, § 3º, da CLT, pois não se está negando o reconhecimento da condição do reclamante de pertencer à categoria diferenciada de motorista. O fato de o Tribunal Regional não reconhecer a aplicação da convenção coletiva indicada pelo reclamante não acarreta violação direta e literal desse dispositivo legal. Ademais, o único modelo paradigma transcrito é inespecífico, tendo em vista que não comprovada a identidade fática exigida na Súmula nº 296, itens I e II, do TST. Agravo de instrumento desprovido . HORAS EXTRAS. JORNADA DECLINADA NA INICIAL INVEROSSÍMEL. O Regional considerou inválida a jornada de trabalho declinada pelo autor na petição inicial, uma vez que "a jornada das 5h às 23h com apenas duas folgas mensais, indicada na inicial, se mostra extremamente extenuante, claramente desarrazoada e de improvável cumprimento. Logo, entendo inverossímil um trabalhador suportar uma carga horária com essa proporção ao longo de um contrato de trabalho". Com fundamento no princípio da razoabilidade, não se pode corroborar a incorporação automática de jornada inverossímil, o que afasta a aplicação da Súmula nº 338 do TST, visto que o mencionado verbete sumular trata de presunção relativa dos fatos narrados na petição inicial, buscando que não seja atingido resultado irreal ou desagregado da realidade. Assim, considerando às limitações humanas do empregado e em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, deve-se eleger a solução mais coerente, adequada e apropriada para o caso concreto, como o intuito de que a condenação ao pagamento das horas extras seja desprovida de excessos. Diante desse cenário, observa-se que o Regional, ao afastar a presunção de veracidade jornada de trabalho declinada na inicial, em razão da ausência de verossimilhança das alegações e da inexistência de prova que demonstre a real jornada laborada pelo autor, decidiu em harmonia com o entendimento sedimentado nesta Corte superior. Agravo de instrumento desprovido " (AIRR-25366-22.2015.5.24.0002, 2ª Turma, Rel . Min . Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 21/08/2020).

"(...) II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. RECLAMANTE. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. ÔNUS DA PROVA. JORNADA DA INICIAL INVEROSSÍMEL. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE AFASTADA. 1 - Conforme se extrai do trecho do acórdão recorrido indicado pela parte, o TRT concluiu que, embora em tese se presuma a veracidade dos fatos alegados na inicial ante a falta de cartões de ponto isso não é possível no caso concreto porque a jornada alegada pelo reclamante seria elástica demais. 2 - Nesse caso, não teria o TRT como presumir a verdade dos fatos e o reclamante é que deveria demonstrar pelos elementos pré-constituídos que cumpria jornadas incomuns. Nesse sentido, a Corte Regional registrou que a prova testemunhal não demonstrou a jornada demasiadamente elástica alegada pelo reclamante. 3 - Quanto aos fatos e provas, aplica-se a Súmula nº 126 do TST. 4 - A não apresentação do controle de frequência pelo empregador que contar com mais de 10 empregados gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho apontada pelo reclamante na petição inicial, conforme o item I da Súmula nº 338 do TST. Contudo, não sendo absoluta a presunção de veracidade, pode o magistrado afastar a jornada indicada na petição inicial quando, diante das circunstâncias do caso concreto, considerá-la inverossímil. Há julgados. 5 - Recurso de revista de que não se conhece " (ARR-1569-65.2012.5.02.0024, 6ª Turma, Rel . Min . Katia Magalhaes Arruda, DEJT 12/06/2020).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. JORNADA INVEROSSÍMEL. O Regional entendeu que, muito embora a reclamada não tenha colacionado os cartões de ponto, não há como se reconhecer a veracidade da jornada declinada na inicial, diante da jornada absolutamente inverossímil narrada pelo reclamante. Conforme asseverou, a presunção de veracidade decorrente da não apresentação dos controles de jornada não tem aplicabilidade quando a jornada de trabalho mencionada é inverossímil, como na hipótese dos autos, em que o reclamante sustentou laborar sucessivas jornadas de vinte e quatro horas, com intervalo intrajornada de 30 minutos e poucas horas de intervalo entre algumas jornadas diárias. Com efeito, não há como convalidar jornadas de trabalho implausíveis, como aquelas declinadas pelo reclamante na petição inicial, pois reconhecê-las como verdadeiras equivaleria a admitir-se que o ser humano pudesse laborar sem executar atividades fisiológicas essenciais à sua sobrevivência, indo de encontro aos princípios da primazia da realidade e da persuasão racional consubstanciados na livre apreciação da prova. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-10270-23.2016.5.09.0010, 8ª Turma, Rel . Min . Dora Maria da Costa, DEJT 01/03/2019).

NÃO CONHEÇO.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do Recurso de Revista .

Brasília, 28 de outubro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA

Ministro Relator