A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMBM/MYOS/DS/ld

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. HORAS EXTRAS HABITUAIS. SÚMULA 85, IV, DO TST. VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO EM PERÍODO ANTERIOR E POSTERIOR À REFORMA TRABALHISTA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA . Agravo a que se dá provimento para examinar o agravo de instrumento em recurso de revista. Agravo provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. HORAS EXTRAS HABITUAIS. SÚMULA 85, IV, DO TST. VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO EM PERÍODO ANTERIOR E POSTERIOR À REFORMA TRABALHISTA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA . Em razão do reconhecimento da transcendência jurídica da matéria, viabilizando-se o debate em torno da interpretação do alcance dado a Súmula nº 85, IV, do TST, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. HORAS EXTRAS HABITUAIS. SÚMULA 85, IV, DO TST. VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO EM PERÍODO ANTERIOR E POSTERIOR À REFORMA TRABALHISTA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA . O e. TRT, apesar de ter assentado que havia prestação habitual de horas extras, concluiu pela validade do regime de compensação adotado pela reclamada, em razão da atual redação do art. 59-B, parágrafo único, da CLT. A jurisprudência desta Corte, na esteira de precedentes da SBDI-1, firmou-se no sentido de que a prestação de horas extras habituais descaracteriza o regime de compensação de jornada semanal, não se tratando de mero descumprimento de exigências formais previstas nos itens I e III da Súmula 85, pelo que é inaplicável o entendimento previsto na parte final do item IV da Súmula 85 desta Corte, no tocante ao pagamento apenas do adicional quanto às horas destinadas à compensação. Precedentes. Ocorre que não se pode negar a aplicação da Lei nº 13.467/2017 aos contratos que, embora iniciados em período anterior à sua vigência, continuam em vigor, como no caso dos autos . Com efeito, nos termos da Súmula nº 85, item IV, " A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada ". Contudo, a Lei nº 13.467/2017, com vigência em 11/11/2017, incluiu no texto da CLT o art. 59-B, parágrafo único, para fazer constar que " a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas ". Nesse contexto, considerando que o contrato de trabalho abrange período anterior e posterior a vigência da Lei nº 13.467/2017, deve ser parcialmente provido o recurso para condenar a reclamada ao pagamento das horas extras referentes ao período contratual anterior 11/11/2017. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-442-34.2020.5.17.0141 , em que é Recorrente LINDOMAR MACHADO DOS SANTOS e é Recorrido NICCHIO SOBRINHO CAFE S/A .

Trata-se de agravo interposto contra decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento.

Na minuta de agravo, a parte defende a incorreção da r. decisão agravada.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade, conheço do agravo.

2 – MÉRITO

ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. HORAS EXTRAS HABITUAIS. SÚMULA 85, IV, DO TST. VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO EM PERÍODO ANTERIOR E POSTERIOR À REFORMA TRABALHISTA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA .

A decisão agravada negou seguimento ao recurso, por entender não caracterizada a transcendência da matéria nele veiculada, sob os seguintes fundamentos:

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que negou seguimento a recurso de revista.

Examino.

O recurso de revista que se pretende destrancar foi interposto em face de acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, havendo a necessidade de se evidenciar a transcendência das matérias nele veiculadas, na forma do referido dispositivo e dos arts. 246 e seguintes do RITST.

Constato, no entanto, a existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame das questões veiculadas na revista e, por consectário lógico, a evidenciar a ausência de transcendência do recurso.

Com efeito, a decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (ciência da decisão em 31/05/2023 - Id 879e219; petição recursal apresentada em 14/06/2023 - Id 5030480, considerando-se o feriado da Corpus Christi (ATO PRESI SECOR N.º 70/2022).

Regular a representação processual.

Inexigível o recolhimento de custas, uma vez que a parte recorrente não foi condenada a efetuar o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / HORAS EXTRAS

DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO (12936) / DURAÇÃO DO TRABALHO (13764) / COMPENSAÇÃO DE JORNADA (13767) / ACORDO TÁCITO/EXPRESSO

Alegação(ões):

Insurge-se a parte recorrente contra o v. acórdão, no tocante ao indeferimento do pedido de condenação da reclamada ao pagamento das horas extras em razão da invalidade do acordo de compensação de jornada.

Primeiramente, inviável o seguimento do recurso quanto à alegada divergência jurisprudencial com aresto oriundo de órgão diverso dos elencados na alínea "a" do art. 896, da CLT.

Ademais, verifica-se, contudo, que a parte não realizou o confronto analítico entre a tese adotada no v. acórdão recorrido e cada preceito legal ou constitucional dito violado e, ainda, com cada súmula supostamente contrariada, deixando de atender ao exigido pelo artigo 896, §1º-A, III, da CLT, inviabilizando o seguimento do apelo, nesse aspecto.

Com efeito, segundo a sistemática imposta pela Lei 13.015/2014, cabe à parte indicar especificamente o motivo pelo qual o acórdão, ao adotar determinada fundamentação, incidiu em afronta a cada um dos preceitos ditos violados e de que modo deixou de observar cada Súmula/Orientação Jurisprudencial invocada, sendo inviável a mera alegação genérica de violações.

Além disso, a parte não realizou o confronto analítico entre a tese adotada no acórdão recorrido e cada ementa transcrita em suas razões recursais, deixando de atender ao exigido pelo artigo 896, §8º, da CLT, impedindo o seguimento do apelo, nesse aspecto.

De acordo com a sistemática imposta pela Lei 13.015/2014, cabe à parte demonstrar especificamente onde se situa a alegada divergência de teses entre o acórdão recorrido e os arestos apresentados, no exame de casos concretos idênticos ou semelhantes, ônus do qual não se desincumbiu a parte recorrente. Vale ressaltar que não atende a essa finalidade a mera transcrição de arestos em bloco (ou a simples apresentação de tabela contendo o trecho do acórdão recorrido e o julgado trazido a confronto).

Quanto à necessidade do confronto analítico, vale mencionar os seguintes julgados do TST: E-ED-RR - 552-07.2013.5.06.0231, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, SBDI-I, DEJT 17/06/2016; AIRR - 1124- 32.2015.5.11.0011, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 30/06 /2017; AIRR - 10077-02.2014.5.15.0110 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT 03/07/2017; AIRR - 220-86.2015.5.11.0051 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/07/2017; AIRR - 20027- 78.2013.5.04.0012 , Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 4ª Turma, DEJT 30/06/2017; AIRR - 909-49.2015.5.08.0008, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 30/06/2017; AIRR - 47700- 21.2005.5.01.0041 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 30 /03/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/04/2016; AIRR - 10565- 26.2013.5.03.0077 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 09/03/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/03/2016; AIRR - 1452- 29.2015.5.14.0091 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 10/05 /2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/05/2017.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista.

Examinando as matérias em discussão, em especial aquelas devolvidas no agravo de instrumento (art. 254 do RITST), observa-se que as alegações nele contidas não logram êxito em infirmar os obstáculos processuais invocados na decisão que não admitiu o recurso de revista.

Dessa forma, inviável se torna o exame da matéria de fundo veiculada no recurso de revista.

Pois bem.

O critério de transcendência é verificado considerando a questão jurídica posta no recurso de revista, de maneira que tal análise somente se dá por esta Corte superior se caracterizada uma das hipóteses previstas no art. 896-A da CLT.

Assim, a existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades.

Isso porque não se justificaria a intervenção desta Corte superior a fim de examinar feito no qual não se estaria: a) prevenindo desrespeito à sua jurisprudência consolidada (transcendência política); b) fixando tese sobre questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista (transcendência jurídica); c) revendo valor excessivo de condenação, apto a ensejar o comprometimento da higidez financeira da empresa demandada ou de determinada categoria profissional (transcendência econômica); d) acolhendo pretensão recursal obreira que diga respeito a direito social assegurado na Constituição Federal, com plausibilidade na alegada ofensa a dispositivo nela contido (transcendência social).

Nesse sentido já se posicionou a maioria das Turmas deste TST: Ag-RR - 1003-77.2015.5.05.0461, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 07/11/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2018; AIRR - 1270-20.2015.5.09.0661, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 07/11/2018, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2018; ARR - 36-94.2017.5.08.0132, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 24/10/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/10/2018; RR - 11200-04.2016.5.18.0103, Relator Desembargador Convocado: Roberto Nobrega de Almeida Filho, Data de Julgamento: 12/12/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/12/2018; AIRR - 499-03.2017.5.11.0019, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 24/04/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/04/2019).

Logo, diante do óbice processual já mencionado, não reputo verificada nenhuma das hipóteses previstas no art. 896-A da CLT.

Ante o exposto, com fulcro no art. 118, X, do Regimento Interno desta Corte, nego seguimento ao agravo de instrumento.

No recurso de revista, a parte indicou ofensa ao art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), 59, §2º, da CLT, contrariedade à Súmula 85, V e VI, do TST, bem como divergência jurisprudencial.

No referido recurso, sustentou, em síntese, que, "uma vez que o contrato de trabalho se iniciou anteriormente à vigência da Lei 13.467/2017, as inovações trazidas pela reforma trabalhista ao artigo 59 da CLT não podem ser aplicadas ao presente caso ".

Argumentou que " tendo em vista que o Recorrente sempre realizou horas extraordinárias, bem como o fato de não haver nos autos comprovação de acordo ou convenção coletiva de trabalho firmado com o sindicato da categoria do trabalhador, deve ser considerado inválido o sistema de compensação adotado pela embargada, sendo devidas as horas extras laboradas após a 8ª hora diária ou 44ª semanal, o que for mais benéfico para o autor".

Na minuta de agravo interno, assevera que o seu recurso ostenta condições de prosseguimento.

Examino.

O e. TRT consignou quanto ao tema:

2.2.1.1. HORAS EXTRAS

O Juízo a quo condenou a reclamada ao pagamento do adicional pelo labor extraordinário, entendendo que as horas extras propriamente ditas foram devidamente pagas, ou com o nome de horas extras, ou com o nome de "gratificação", sendo devido apenas o adicional, nos seguintes termos:

2.2 - DAS HORAS EXTRAS - DA ALEGADA SUPRESSÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA - DO SALÁRIO VARIÁVEL.

Por um lado, o reclamante alega que, além do salário contratual fixo, recebido mensalmente, também recebia salário variável com base na produtividade, no valor médio mensal de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 300,00 (trezentos reais) por mês. Desse modo, requer o pagamento da remuneração do repouso semanal sobre o mencionado salário variável e seus consectários.

Por outro lado, o reclamante alega que, quando submetido à jornada diurna, trabalhava de segunda-feira a sexta-feira, das 07:00 às 17:00 horas, com intervalo intrajornada de duas horas, sendo que em três dias por semana a jornada de trabalho se estendia até as 19:30/20:00 horas; e, aos sábados, trabalhava das 07:00 às 11:00 horas, sem intervalo intrajornada. E, quanto submetido à jornada noturna, trabalhava de segunda-feira a sexta-feira das 21:00 às 07:00 horas, com apenas trinta minutos de intervalo intrajornada.

Aduz, ainda, que a empregadora não permitia o registro da real jornada nos controles de ponto, vez que, apesar de realizar o registro de saída, voltava para dar continuidade ao trabalho. Desse modo, postula o pagamento de remuneração de horas extraordinárias excedentes ao limite legal, mais uma hora extra decorrente do intervalo intrajornada suprimido.

Noutro vértice, a empresa empregadora afirma que a jornada de trabalho do reclamante era de segunda-feira a sexta-feira das 07:00 às 17:00 horas, usufruindo intervalo intrajornada de duas horas para refeição e descanso e, aos sábados trabalhava das 07:00 às 11:00 horas. Assevera, ainda, que as horas extras laboradas até a segunda hora diária eram lançadas nos controles de ponto e devidamente pagas, com registro no contracheque a título de "horas extras", e que a partir da terceira hora extra trabalhada o pagamento era feito sob a rubrica "gratificação", contudo, num e noutro caso as horas extras eram pagas com o adicional de 100% (cem por cento), não tendo ocorrido prejuízos ao reclamante.

Pois bem.

Conforme se depreende das provas orais, os horários de trabalho do reclamante eram corretamente registrados no cartão de ponto até o limite de duas horas extras por dia e o que excedia era controlado à parte. Disso resultava no pagamento do trabalho extraordinário, consignado nos contracheques sob os seguintes títulos: "horas extras", corresponde à quantidade de trabalho em sobre jornada registrado no controle de ponto; "gratificação", correspondente à quantidade de trabalho em sobre jornada registrado no controle marginal. Portanto, em verdade, o trabalho extraordinário prestado pelo reclamante já foi integralmente remunerado pela reclamada, ora sob o título de horas extras (controle formal), ora sob o título de gratificação (controle marginal), sendo certo, ainda, que os documentos anexados aos autos evidenciam que tanto os valores pagos a título "horas extras" quanto os valores pagos a título de gratificação (= remuneração de horas extras) integraram a remuneração do reclamante para fins de repercussão nas demais parcelas intercorrentes do contrato de trabalho (gratificação natalina, férias, contribuições para o FGTS etc.). Registro que a tentativa do reclamante de descaracterizar os pagamentos de remuneração de horas extras feitas a título de gratificação não prospera, posto que acaso se tratasse de verdadeira gratificação paga em razão de melhor desempenho, o valor seria fixo e não variável. Sendo assim, indefiro o pedido de pagamento de remuneração de horas extras e reflexos, bem como, indefiro o pedido de pagamento de remuneração do repouso semanal sobre o alegado salário variável intitulado gratificação (alínea "E" do rol dos pedidos).

No entanto, considerando que o trabalho extraordinário pago a título de "gratificação" não foi enriquecimento com o adicional de horas extras, condeno a reclamada a pagar ao reclamante o adicional de horas extras de 50% (cinquenta por cento) sobre os valores pagos a título de "gratificação", bem como, os correspondentes reflexos sobre remuneração do repouso semanal, gratificação natalina, férias proporcionais acrescidas de um terço, FGTS + 40% (quarenta por cento) e aviso prévio indenizado.

Noutro vértice, anoto que as provas orais confirmaram que era concedido ordinariamente duas horas para refeição e descanso, sendo que nas ocasiões de maior demanda de serviço, o reclamante usufruía pelo menos uma hora de intervalo para repouso e alimentação. Portanto, por considerar que o reclamante usufruiu regularmente pelo menos uma hora de intervalo intrajornada, indefiro o pedido de pagamento de uma hora a título de supressão do intervalo intrajornada (alínea "C" do rol dos pedidos).

Inicialmente, observa-se que a empresa utilizava duas formas de controle das horas extras de seus funcionários, primeiramente o ponto eletrônico, no qual constam as horas extras laboradas, de todos os anos em que o reclamante permaneceu na empresa, bem como uma planilha secundária, paralela, a qual era realizada de forma manual, sendo ambas devidamente anexadas aos autos (ID 42ebdea, f5662fb e seguintes).

Diante disso, o reclamante sustenta em suas razões recursais, dentre outros aspectos, que há ilegalidade de um controle paralelo de horas extras, estando em desacordo com a legislação trabalhista.

Complementa ainda que não há razão para haver um segundo controle se já havia o ponto eletrônico, bem como que aquele não era de seu conhecimento, nem mesmo conta com sua assinatura, arguiu que assim a reclamada fraudou o pagamento das horas extras, pelo que deve ser reformada a r. sentença para que seja a ré condenada a pagar os valores pleiteados a títulos de horas extraordinárias.

A reclamada, por sua vez, sustenta que as horas extras foram devidamente registradas, seja no ponto eletrônico ou na planilha, pagas então todas horas extras, seja com o nome de "horas extras" ou com o nome de "gratificação", pelo que requer o desprovimento do recurso do reclamante, mantendo-se a r. sentença.

Nesse ponto, cabe destacar que o fato de haver anotação em planilhas de ponto paralelo - além da eletrônica -, não é suficiente, por si só, para afastar a idoneidade dos controles de horário, visto que a apresentação de registros de forma eletrônica e manual, concomitantemente, não retira, por apenas por essa circunstância, a validade dos registros, uma vez que não há determinação legal acerca da forma de preenchimento dos registros de horário, cabendo à empresa utilizar-se daquela que melhor se encaixe em sua dinâmica de atividades, nos termos do art. 74, §2o da CLT.

Ademais, a testemunha ouvida em audiência confirmou que havia anotação manual de forma paralela, em um papel dos próprios empregados, que era feito corretamente por eles e que a empresa pagava o respectivo período no fim do mês, com a denominação de "gratificação" (15' do vídeo da audiência).

Assim, ambas as anotações de controle, seja o ponto eletrônico ou o manual, são válidas, pois realizadas de forma idônea, possuem horários variáveis devidamente anotados pelos empregados, não podendo ser considerados britânicos, não havendo pois, motivos para que sejam afastados.

Outrossim, o reclamante também argui a inaplicabilidade do acordo de compensação instituído pela reclamada, afirmando ser inválido, pois não estariam preenchidos os requisitos legais.

Complementa não ter sido instituído por meio de norma coletiva e que restaria descaracterizado, diante da prestação habitual de horas extras, junta ainda decisões jurisprudenciais com entendimento no mesmo sentido.

Apesar de o reclamante sustentar a invalidade desse sistema, salienta-se que não há necessidade de ser entabulado sempre via negociação coletiva, podendo ser estipulado pelas próprias partes, nos termos do art. 59 da CLT e Súmula 85 do TST.

Ademais, em razão da prática de horas extras, o parágrafo único do art. 59-B da CLT prevê que a habitualidade não descaracteriza o acordo de compensação de jornada.

Ademais, os dias não compensados foram devidamente pagos ao reclamante em seu contracheque, ora a título de horas extras, ora com a nomenclatura de "gratificações", como já demonstrado.

Sustenta, ainda, o reclamante que no mês de maio não houve labor noturno, logo, não caberia o adicional noturno que lhe foi pago, pelo que estaria comprovado que a reclamada não pagava os haveres em correspondência com a jornada prestada.

Primeiramente, para analisar o contracheque do mês referente a maio de 2018 deve-se observar o labor no mês anterior, ou seja, abril de 2018, e neste mês houve sim trabalho noturno, bem como horas extras anotadas no ponto eletrônico e na planilha manual.

Além disso, é possível haver algum contracheque no qual há valores pagos a título de gratificação, adicional noturno ou alguma outra verba que não tenha sido quitada em algum mês anterior. Ora, o reclamante laborou por anos na reclamada, tanto em horário diurno quando noturno, podendo ser uma compensação anteriormente prestada.

E ainda, caso o reclamante percebesse no momento que recebeu o contracheque referente àquele mês, que houve um pagamento distinto do que lhe era devido, deveria ter questionado a empresa, afirmando que não lhe era de direito receber o adicional noturno ou alguma outra verba, pois se não possuía direito sobre tal valor pago pela reclamada, não havia motivo para não informar o equívoco à ré, e, portanto, devolvê-lo.

Ante todo o exposto, reputo válidos e corretos os controles de ponto anexados pela reclamada, com correspondente pagamento nos contracheques carreados aos autos, pelo que resta correta a r. sentença que indeferiu o pagamento a título de horas extras ao autor.

(...)

Verifico que o recurso de revista versa sobre a aplicabilidade da Súmula n° 85 desta Corte a lapso contratual anterior e posterior à vigência da Reforma Trabalhista, razão pela qual, viabilizado o debate em torno da interpretação do alcance dado a Súmula n° 85, IV, desta Corte, reconheço a transcendência jurídica da controvérsia, o que justifica o processamento do recurso de revista, motivo pelo qual dou provimento ao agravo para melhor exame do agravo de instrumento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO

1 - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos recursais, conheço do agravo de instrumento.

2 - MÉRITO

Tendo em vista os fundamentos expostos quando do provimento do agravo, verifica-se a transcendência jurídica da matéria, viabilizando-se o debate em torno da interpretação do alcance dado à Súmula nº 85, IV, do TST, o que justifica o processamento do recurso, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122).

RECURSO DE REVISTA

1 - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.

A premissa fática delineada no acórdão regional, insuscetível de reexame nesta fase recursal (Súmula nº 126 do TST), é no sentido de que o reclamante, sujeito ao regime de compensação de jornada semanal, prestava horas extras de forma habitual, o que atrai a aplicação do disposto na Súmula nº 85 desta Corte.

De fato, o e. TRT, apesar de ter assentado que havia prestação habitual de horas extras, concluiu pela validade do regime de compensação adotado pela reclamada em razão da atual redação do art. 59-B, parágrafo único, da CLT.

Tal como proferida, a decisão regional está em desconformidade com a jurisprudência desta Corte, na esteira de precedentes da SBDI-1, segundo a qual, a prestação de horas extras habituais descaracteriza o regime de compensação de jornada semanal, não se tratando de mero descumprimento de exigências formais previstas nos itens I e III da Súmula 85, pelo que é inaplicável o entendimento previsto na parte final do item IV da Súmula 85 desta Corte, no tocante ao pagamento apenas do adicional quanto às horas destinadas à compensação.

Nesse sentido, os seguintes precedentes da SBDI-1:

"AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. (...) REGIME COMPENSATÓRIO. DESVIRTUAMENTO. TRABALHO HABITUAL AOS SÁBADOS. No exame da matéria, a Turma concluiu pela manutenção do acórdão regional acerca do desvirtuamento do acordo de compensação e inaplicabilidade do item IV da Súmula 85 do TST em razão da existência de trabalho habitual em sobrejornada, especialmente aos sábados. Reconhecida a invalidade do regime de compensação semanal, ante a prestação habitual de horas extras nos dias destinados à compensação , o acórdão embargado, tal como proferido, expressa consonância com a jurisprudência desta Corte, na esteira de precedentes da SBDI-1, segundo a qual, a prestação de horas extras habituais , inclusive no dia destinado à compensação, descaracteriza o regime de compensação de jornada semanal, não se tratando de mero descumprimento de exigências formais previstas nos itens I e III da Súmula 85, pelo que é inaplicável o entendimento previsto na parte final do item IV da Súmula 85 do TST, no tocante ao pagamento apenas do adicional quanto às horas destinadas à compensação . Precedentes. Incide, portanto, o art. 894, § 2º, da CLT como óbice ao processamento do recurso de embargos. Agravo conhecido e desprovido. (...)" (Ag-E-ED-RR-114600-41.2008.5.04.0382, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 26/03/2021).

"RECURSOS DE EMBARGOS INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 . RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. INVALIDADE DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. INAPLICABILIDADE DO ITEM IV DA SÚMULA 85 DESTA CORTE. Esta Corte tem entendimento pacífico no sentido da inaplicabilidade da parte final do item IV da Súmula 85 do TST quanto há a descaracterização do acordo de compensação na jornada de trabalho em razão da habitualidade da prestação de horas extras, sendo devido o pagamento total das horas extras, e não apenas do adicional respectivo . [...]" (E-ED-RR-564-70.2011.5.09.0663, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 16/03/2018)."

Registre-se, por oportuno que o contrato de trabalho do reclamante abrange período anterior e posterior à reforma trabalhista, iniciado em 08/07/2015 e encerrado em 15/07/2020.

Com efeito, não se pode negar a aplicação da Lei nº 13.467/2017 aos contratos que, embora iniciados em período anterior à sua vigência, continuam em vigor, como no caso dos autos.

A jurisprudência desta Corte, consolidada na Súmula nº 85, item IV, firmou o entendimento de que " A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada ".

Ocorre que a Lei nº 13.467/2017, com vigência em 11/11/2017, incluiu no texto da CLT o art. 59-B, parágrafo único, para fazer constar que " a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas ".

Cito precedentes desta Eg, Turma:

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. VALIDADE. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. A jurisprudência desta Corte, consolidada na Súmula 85, item IV, firmou o entendimento de que "A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada ". Ocorre que a Lei nº 13.467/2017, com vigência em 11/11/2017, incluiu no texto da CLT o art. 59-B, parágrafo único, para fazer constar que "a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas ".Na presente hipótese, o e. TRT consignou que tendo o contrato de trabalho iniciado em 27.6.2018 , ou seja, após a denominada Reforma Trabalhista, incide a nova previsão legislativa, razão pela qual concluiu que não há falar em invalidade do acordo de compensação de jornada pela prestação habitual de horas extras. Nesse passo, vê-se que a Corte local decidiu em consonância com a nova realidade normativa decorrente da vigência da Lei nº 13.467/17. Incólumes, portanto, os dispositivos indicados. Nesse contexto, em que pese a transcendência jurídica da matéria, não merece reforma a decisão agravada. Agravo não provido . (...)" (Ag-RRAg-590-09.2020.5.12.0004, 5ª Turma , Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 07/10/2022).

"RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. CONTRATO DE TRABALHO EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.467/2017. ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL. DESCARACTERIZAÇÃO. HORAS EXTRAS HABITUAIS. ARTIGO 59-B, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CLT. INOVAÇÃO DE DIREITO MATERIAL TRAZIDA PELA LEI 13.467/2017. LIMITAÇÃO TEMPORAL DA CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Hipótese em que o Tribunal Regional limitou a condenação ao pagamento do adicional de horas extras pela descaracterização do acordo de compensação até 10/11/2017. A partir de tal data, entendeu que o parágrafo único do art. 59-B da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, passou a regular a matéria, não mais se aplicando o item IV da Súmula 85 do TST, que tem como base a legislação anterior. 2. É incontroverso nos autos que o Reclamante laborou de 08/08/11 a 07/01/19, portanto, em período anterior e posterior à Lei 13.467/2017. 3. A aplicação das inovações de direito material do trabalho introduzidas pela referida legislação deverá observar o princípio de direito intertemporal tempus regit actum . 4. A Corte Regional, ao limitar a condenação ao pagamento do adicional de horas extras pela descaracterização do acordo de compensação até 10/11/2017, em atenção à inovação legislativa constante do parágrafo único do artigo 59-B da CLT, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao conhecimento da revista. Recurso de revista não conhecido" (RR-20489-54.2019.5.04.0261, 5ª Turma , Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 25/11/2022).

In casu , o Regional considerou válido o sistema de compensação de jornada por todo o período contratual, em que pese prestação de horas extras habituais.

Ante o exposto, considerando que o contrato de trabalho abrange período anterior e posterior à vigência da Lei nº 13.467/2017, é forçoso concluir pelo pagamento de horas extras referentes ao período contratual anterior a 11/11/2017 .

Logo, conheço do recurso de revista, por contrariedade à Súmula n° 85, IV, desta Corte.

2 - MÉRITO

ACORDO DE COMPENSAÇÃO. HORAS EXTRAS HABITUAIS. SÚMULA 85, IV, DO TST. VIGÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO EM PERÍODO ANTERIOR E POSTERIOR À REFORMA TRABALHISTA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA.

Conhecido o recurso, por contrariedade à Súmula n° 85, IV, desta Corte, a consequência lógica é o seu parcial provimento para condenar a reclamada ao pagamento de horas extras verificadas e não pagas no período anterior a 11/11/2017, conforme se apurar em liquidação de sentença.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para melhor exame do agravo de instrumento; b) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação de nova pauta de julgamento (RITST, art. 122); c) conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula nº 85, IV, do TST, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para condenar a reclamada ao pagamento de horas extras verificadas e não pagas no período anterior a 11/11/2017, conforme se apurar em liquidação de sentença.

Brasília, 12 de junho de 2024.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

BRENO MEDEIROS

Ministro Relator